環繞在歧視的各項議題

  今日反對「歧視」早已經是個常識，但是在許多的時候，關於歧視的各種議題，卻很少在社會上受到認真的討論。

  釋字第649號的主題，是關於〈身心障礙者保護法〉將按摩業視為是盲胞的獨佔事業的作法，是否有違憲法的精神。對此大法官認為，這樣的規則在今日，已經與「憲法第七條平等權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定不符」，因此是很徹底的違憲無效，在公布的三年後正式失效。

  這則釋憲案公布的時候，於社會上引起了不小的爭議，受到影響的盲胞也上街頭去進行抗議。不過這整個討論過程裡，關於大法官在釋憲文裡面的主張，則很少被討論到。

  在釋字649中，大法官討論了下述兩個主要的問題：

（一）關於逆向歧視的問題。將按摩業限定為僅能由盲胞進行，這是否反而是一種歧視？因為這種法規讓一般正常的民眾無法選擇按摩相關的職業、侵犯到他們的工作權？

（二）實質關連性問題，大法官提出一個相對激進的問題：〈身心障礙者保護法〉已經實行了30多年，如此的法規限制真的有達到它的目的嗎？

  第二個問題是非常特別的問題，也是社會在爭議時比較少注意到的因素。然而參照不同的討論可以發現，正是因為有了第二點的考量，大法官宣告違憲的作法，才能有足夠充分的說服力。

透過不平等的方式來實踐平等

  平等是一個普世價值，然而這個普世價值卻難以簡單實現。除了先天上的各種限制之外，現有的社會已經是一個將歧視這個「社會制度」發展到相當程度，各群體在競爭上已經有明顯的優劣之分了。

  因此儘管憲法都在主張平等權，但是真正的作法，卻往往是在鼓勵差別待遇，希望藉由合理的區別對待，讓平等得以真正實現。在這裡，差別對待就有無限的爭論空間。

  「逆向歧視」是個非常典型的議題。為了照顧弱勢族群，常見的作法是設置各種保留的名額。這種保留名額就很可能產生當事人因為是「優勢族群」，反而高分（票）落選的情形。在美國最常見的例子，就是白人因為自己是白人的身份，分數比黑人高卻落榜的情況。

 什麼叫「按摩」？

  釋字649號的案例中，也討論關於「按摩業」的定義，大法官認為這是個不夠明確的概念，「惟鑑於社會之發展，按摩業之需求市場範圍擴大，而依規定，按摩業之手技甚為廣泛，包括「輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」 (九十七年三月五日廢止之視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第四條、現行視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法第四條第一款規定參照) ，系爭規定對非視障者從事按摩業之禁止，其範圍尚非明確，導致執行標準不一，使得非視障者從事類似相關工作及行業觸法之可能性大增，此有各級行政法院諸多裁判可稽」。

  釋字649號的聲請書中，聲請人便強調自己是這種法令限制下的受害者。這個案例是一間經營二十多年的理髮店，聲請人說在理髮服務過程中，出現了和「按摩」相關的行為，結果造成了違法。「其於洗髮、理髮時，縱令有幫客人捏肩、敲背之行為，表現親切服務態度，此坊間一般理髮業者都會有此服務」。

時代前進中

  釋字649號內蘊含一個很獨特的精神，就是大法官們認為，時代是在改變的。

  在解釋文裡大法官並不是從一開始就直接否定〈身心障礙者保護法〉相關規定的設定，他們也不是認為這種行業獨佔的制度設計是違憲的（「行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違」）。

  如前所述，大法官們在這份釋憲文中特別強調了「時代」的意義，他們認為到了今日將按摩業限定為盲胞壟斷的行業，不僅已經侵犯到越來越多人的工作權，也沒有提升盲胞的的實質地位，因此今非昔比，現在是宣告這樣的規定違憲的時候了。

  但是如果稍做觀察，可以發現其實社會在爭議這個議題時，並沒有把「時代改變了」這個要素列入討論。許多人仍然就規範性的主張、定義來討論這個議題，並沒有真的回應大法官的提問：現在這樣的限制，真的有助於盲胞的平等權嗎？