這篇文章目標是為關心這議題、但對法律運作基本原理不是那麼熟的朋友，解釋一些比較細部、但是很本質性的問題。我不談太多大道理，而是希望能夠讓大家能有共同的對話平台。我之所以要寫這一篇文章，是因為這些論點太「基本」了，基本到現在討論同志平權議題的文章，通常不會去提這些基本的概念。
如果想要瞭解這次釋憲各方的論點，請參考以下的網站：
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/1060324/0.asp
司法自我抑制、立法形成自由
在進入釋憲前，很快介紹三權分立之下司法權的基本定位，瞭解大法官解釋到底有什麼效果。有一派平權者很可能誤解了司法的本質，而對這次大法官解釋做出太大的期望。
很白話的地說，司法權就是在執行法律、並且解釋法律。大法官們負責解釋法律之間是否彼此衝突，並且由於法律有位階性，抵觸最高位階的法律－－憲法、以及抵觸最基本的法律核心原則，則該法律便會被大法官宣告無效。
但在權力分立的體制下，司法部門沒有立法的權力，這是立法部門的職責。如果法律沒有違反憲法和一般法原則的話，要怎麼立法就是立法部門的事情，司法權是不能干涉的。立法委員愛怎麼立法、要怎麼立法，都是所謂的立法形成自由。
所以這次的憲法法庭裡，湯德宗大法官便提出了一個憂慮點，他指出「同性婚姻「合法化」或「如何合法化」，是立法院正在審議的問題，擬定了很多版本要送院會，在這種時間點，適合由大法官介入審查嗎？立院有權力、更有義務先對社會爭議問題做出決定，若現在做出釋憲案，才剛剛開始的民主思辨程序，就會為此停住」。[1]
這裡便涉及了司法自我抑制的原則，若此議題本質上屬於立法形成自由的領域、立法權也說要立法處理、而且是正在處理，那麼司法權便可能不適合此時還做出解釋來指指點點。
法安定性原則、不確定法律概念
大法官們做出解釋的判准，除了憲法的規定之外，還有一些重要的法律原則，這些原則散佈呈現在「比較低階」的法律裡，但是大法官確實會使用這些原則來進行宣判。例如釋字629號：「與法律保留原則、法安定性原則與法明確性原則均無違背....」
在這裡要很簡單介紹法安定性原則。這項原則強調法律運作必須維持長期的穩定性，不會輕易做出改變，進而影響人民的權益。法安定性原則是法治國（原則）的重要內涵之一，也是人民之能夠信任法律的基礎所在。
在這次同志平權的風潮中，有不少平權者所要挑戰的策略，例如解構「婚姻」概念內涵的作法，直接挑戰法安定性原則，成功率非常的低。在法安定性原則之下，過去法律已經有明確意涵的詞彙，不會輕易做出改變、甚至不會改變。想直接改變「婚姻」、「夫妻」詞彙的定義、直接套用到同性婚姻上，可說是違背了法安定性原則。
如果瞭解了法安定性原則的要求，這次憲法法庭裡法務部長的發言，才會比較容易聽得懂。
但是相較之下，有些詞彙長期是所謂的不確定法律概念，這些詞彙乍看意思很明確，但是它的範圍卻很難界定，這裡就有裁量的空間。
同志婚姻的議題上，涉及到我們法律上最著名的不確定法律概念之一：公序良俗（公共秩序、善良風俗）。反同者的論述核心，其實就是建立在「同志婚姻違反公序良俗」之上。因此將同性婚姻明確地從「違反公序良俗」的名單中拉出來，其實是很重要的一個任務。
平等權、自由權、國際權利公約
在為同性婚姻做辯護時，其實參雜了對「自由權」和「平等權」的主張，兩者的內涵其實很不一樣，在這裡也做簡單的說明。
平等權是一個在大法官釋憲中有明確定義，很多釋憲文都找得到，例如釋字666號：「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇」。這個「相同事物相同處理」的說法，即為平等權的核心意旨。
很明顯在本次同志平權的運作上，要採平等權作為立論基礎，有明顯的困難存在，因為平權者並沒有真正證明傳統法律中的婚姻和現在的同性婚姻是「同一事物」，過去的法律實踐也沒有任何跡象證明兩者同一。更簡單地說，過去大法官釋憲裡，連男性服兵役的女性服兵役都被解釋成「不同事物」了（釋字490），那同性婚姻怎麼會和傳統一男一女的婚姻是相同事物？
那麼為什麼辯論中還是主張平等權的觀點？因為這是美國案例中，大法官解釋讓同性婚姻合法化的核心理由是平等權。然而，具體的大法官解釋案件內容，卻和我們的現況很不一樣。這次憲法法庭較常提到2015年的Obergefell v. Hodges案，不過2013年United States v. Windsor案其實更清楚呈現平等權的爭議。該案涉及到Edith Windsor和Thea Spyer一對同性伴侶的遭遇，在Spyer過世後，Windsor被課予363,053美元的遺產稅，但是依照當時的美國稅法，異性婚姻則一毛都不需付。也就是說Windsor只是因為性別的不正確，遭到了無法接受的差別待遇，平等權的主張也就非常名正言順。
至於自由權的主張，則轉而強調人民有選擇對象的婚姻自由，他要選擇同性當成伴侶，屬於個人自由範圍，法律不該加以限制。換言之，自由權策略主張婚姻自由的概念。這也是本次憲法法庭
在憲法的層次上，自由權和平等權的處置很不一樣，這是因為憲法對自由權開了很大的一個門，出自於憲法的第22條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」。所以只要能夠說服所有人這是一項真正的自由權利，我國憲法自然應該加以保障。過去的制憲者瞭解自由權的擴張特性，知道他們不可能窮舉所有的自由，所以特別留下了這個憲法後門。
但這也導致很尷尬的問題：同志平權裡主張的婚姻自由，列入已經屬於普世價值、我們應該立法保障的範圍嗎？很明顯反同者不認為如此。
這裡就涉及到國際權利公約了。各項國際權利公約，是在二十世紀中葉以後所制訂，增列、補充了很多被認同的普世自由權利。透過接受國際公約（例如兩公約），我國擴展了對許多權利的保障。在這裡六位鑑定人中的張文貞教授，就有重要的地位了。因為她的學術專長正是這個領域。
在張文貞教授的鑑定報告中，可以看出她本人是支持同志婚姻自由的，報告中也盡力建立可能的理論基礎。然而，真正的關鍵之處，她還是只能這樣寫：
「這也是諸多國際人權公約將來必須面對的解釋方法。不管是〈公民與政治權利國際公約〉、歐洲人權公約或美洲人權公約，均規定：「男與女的結婚權利(the right of men and women of marriageable age to marry)」。雖然目前這些公約仍將婚姻定義為傳統在一男一女之間的永久性結合，因此締約國並沒有義務必須立即承認同性性傾向之間的婚姻，但其也不至於因為採行這樣傳統的婚姻定義，就反過來認為那些承認同性婚姻的國家違反了婚姻權的保障。」（頁10）
反同者的另一個重要論點，即是主張婚姻自由不是普世價值，這一點就現實的層次來說，確實還沒有真正的加以突破。如果只是「先進國家」逐漸通過同志婚姻合法化，所以我國要跟上才能顯示自己也很先進，這樣的理由是沒辦法說服所有人的。
廢止、另立專法
前面討論還未涉及實質的處理方式，最後做個簡單的解說。
修法第一種方式就是廢止，也就是直接宣告民法中的一夫一妻制違憲，所有相關法條、判例、釋憲文等等一併都需要廢棄或修改。
這是看起來最痛快的方式，但也是影響層面最大的作法。別的不說，大法官自己的釋憲文裡，就已經多次提到一夫一妻制是婚姻的要件，包含釋字242、362、552、554、647等等。一旦直接宣告違憲，可以說是直接抽走法律的重要基石。
基於法安定性原則的要求，這樣的作法很容易造成法律的大動盪，恐怕不大容易被採用。法律的修改往往是自細部的逐次微調，即使是美國也是累積數十年的結果。在我國，即使大法官可能也偏向同志的婚姻自由，但是如同鑑定報告中所提的，目前也僅是在「值得注意的是，近年大法官在解釋中提到「婚姻」、「婚姻關係」或「婚姻制度」時，不再如上述解釋對「一男一女」或「一夫一妻」特別加以強調」的層次而已（張文貞鑑定報告，頁3）。
從大聲主張「一夫一妻」是婚姻制度的要件，到現在的不再強調，距離大聲說出一夫一妻違憲，明顯還有很大的一段距離。
另外一條路線就是另立專法，這條路線的概念是在既有的婚姻制度下，另外設立同性婚姻的制度，擬制為婚姻，準用相關的法律規範。這個策略是不攻擊既有的婚姻制度，找到另外可以存在的空間。
在鑑定報告書中，可以發現兩條路線在法律的解釋上，有個非常有趣的衝突點：《民法》是否禁止同性婚姻？這兩條路線的支持者發展出截然不同的解釋，來支持自己最終「廢止」或「另立專法」的理由。
簡單的說，一派認為現行《民法》可以推論出明確禁止同性結婚的結論，所以只能宣告《民法》中一夫一妻的規定違憲，必須加以廢止（最典型的例子是祈家威的爭點聲明書）；但是另一派則主張《民法》只規定男女必須辦理登記結婚才生效，並沒有直接禁止同性結婚這件事，只是欠缺保障，應該另立專法加以處理（例如陳惠馨教授的鑑定報告書）。
因為目標的不同所以產生了不同的解釋，很有趣吧！
