「流氓」是什麼？

  2008年2月1日釋字第636號再次宣告〈檢肅流氓條例〉中諸多條文違憲，為這個著名的惡法敲起喪鐘。行政單位最終理解到整個條例的問題重重，不知道何時還會第四次被宣告違憲，於是達成了共識，宣告動手廢除了它。

  與前兩次釋憲相比，這次的釋憲標的，進一步聚焦到條文中的具體內容。這裡指涉的，是關於第二條中對流氓的認定。所謂的「流氓」，到底是什麼？

本條例所稱流氓，為年滿十八歲以上之人，有左列情形之一，足以破壞社會秩序者，由直轄市警察分局、縣 (市) 警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定之：

一、擅組、主持、操縱或參與破壞社會秩序、危害他人生命、身體、自由、財產之幫派、組合者。

二、非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者。

三、霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱者。

四、經營、操縱職業性賭場，私設娼館，引誘或強逼良家婦女為娼，為賭場、娼館之保鏢或恃強為人逼討債務者。

五、品行惡劣或遊蕩無賴，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者。（檢肅流氓條例第二條）

  大法官檢視了第二條的五項規定後，認為第一項、第二項與第四項尚可符合法律明確性原則，不過相較之下，第三項和第五項上色的部分，大法官則認為並不清楚，因此違反法律明確性的原則。

  更仔細地說，大法官認為「霸佔地盤」、「白吃白喝」、「要挾滋事」這三點雖然可以同意為流氓行徑，但是內容過為空泛，必須加以補充闡明；相對地，「欺壓善良」、「品行惡劣」和「流氓無賴」，已經是空泛到算不上法律可以定義的了，徹底違反法律明確性原則。

  這也是〈檢肅流氓條例〉之所以是惡法的最大理由，特別是第五項的寫法，基本上警方認為你破壞了「社會秩序」，你就可以算是流氓了（據說警察本身就可以作為檢舉人，舉發某人為流氓）。

秘密證人條款

  大法官接下來宣告違憲的，是第12條第一項的內容：「法院、警察機關為保護本條例之檢舉人、被害人或證人，於必要時得個別不公開傳訊之，並以代號代替其真實姓名、身分，製作筆錄及文書。其有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院得依檢舉人、被害人或證人之聲請或依職權拒絕被移送裁定人與之對質、詰問或其選任律師檢閱、抄錄、攝影可供指出檢舉人、被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問，並得請求警察機關於法院訊問前或訊問後，採取必要之保護措施。但法官應將作為證據之筆錄或文書向被移送裁定人告以要旨，訊問其有無意見陳述」。

  這條文的違憲之處，其實仍舊是釋字384號的再次重申，拒絕與裁定人進行對質的作法，違反了正當法律程序的原則。

  技術上來說，這仍舊是釋字384號認為違憲的「秘密證人」制度的延續。對於行政機關和法院來說，這是一種保護證人的措施，不過大法官認為，這不是絕對的保護方式，亦即違反了比例原則。

  大法官理由書上說明：「本條例第十二條第一項僅泛稱「有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞」，而未依個案情形，考量採取其他限制較輕微之手段，例如蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為對質、詰問（證人保護法第十一條第四項參照），是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述意見，即驟然剝奪被移送人對證人之對質、詰問權以及對於卷證之閱覽權，顯已對於被移送人訴訟上之防禦權，造成過度之限制，而與憲法第二十三條比例原則之意旨不符，有違憲法第八條正當法律程序原則及憲法第十六條訴訟權之保障」。

  站在人權的立場，大法官強調每個人都必須「訴訟上享有充分之防禦權」。也就是一邊「寧可錯放一人」，但另一邊是「寧願錯殺一人」的爭議。這也就回到了最基本的人權保障議題了。