法條背後的故事
在政府的管制下，採用負面的立場來看待電子遊戲業（過去網咖也被列入其中，但後來脫身成為「資訊休閒服務業」），視為是八大特種行業之外的第九種，每個警局也都會把管轄下的電子遊戲場視為是臨檢的重點區域。中央政府甚至有明確的法律『電子遊戲場業管理條例』來規範，第九條進一步規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。
然而，各地方並不因此善罷甘休，不少縣市做出更進一步的嚴格規定：（引自解釋文）臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款規定：「電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：……二 限制級：……應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上。」臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第四條第一項規定：「前條營業場所（按指電子遊戲場業營業場所，包括普通級與限制級），應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。」（已失效）及桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院八百公尺以上。」這些條文明顯擴大了禁止電子遊戲場業的設立範圍，將原本中央法令允許設置的範圍，變成了不可設置，這是否已經明顯違反上級法律，剝奪了人民的權益？
這個問題總計有八組人馬告上了最高法院，大法官併案審理。2016年7月20日，釋字第˙738號出爐，對此做出解釋，大家猜猜看，地方政府這樣的規範，是否違法？
釋字738號解釋
答案是什麼呢？大法官認為：合憲，縣市的規定並不違法。
先講比較直接和好理解的說詞，大法官認為中央法令的意思是「至少要50公尺」，然而地方政府可以「因地制宜」地做出解釋。大法官蘇永欽的協同意見書（陳春生大法官加入）中直接說，「本解釋實際上就是用均權原則認定中央的五十公尺為全國一致的底線規定，地方不得「減碼」，但可因地制宜的「加碼」，並不會因此違反中央與地方的權限分配」。
坦白說，我個人覺得這樣的解釋有些誇張。這可以直接引用陳新民大法官的不同意見書的說法：「（....）這種極端的遠距要求，在都市土地普遍狹小，與學校、公私立幼稚園密佈的臺灣而言，實不易找到適合的營業場所。這種「法令障礙」實達到了「寓禁於距離」的效果。」請注意制訂這些擴大性規範的地方是台北市、新北市以及桃園市，都是人口密集，學校、醫院遍佈的區域。很直接的說，將範圍制訂成這個樣子，本質上就是不給電子遊戲業一條活路走。
很直接地說，這應該是對「特種行業」的特殊對待，這種地方法律的設定方式，若套用到其他事項（比如結婚年齡），恐怕就不可能有相同的解釋效果了吧。
大法官在考量什麼？
現在回頭看看釋字738的內容，看看大法官他們怎麼構築理論堡壘吧。「一起看判決」的臉書頁對這個問題作了三個層次的區分。第三個層次屬於定性的工作。在釋字738裡，大法官將這個自治條例的規範，設定在「細節性、技術性之規定」的層次。
在第二個層次裡，大法官考量的是中央和地方分權的原則問題。母法的規範裡，中央的權力在於「核發、撤銷及廢止級別證、登記」，而地方則只有涉及「相關工商輔導及管理之自治事項」，也就是說，大法官們認為地方政府這樣規定，並沒有侵犯中央所擁有的權力。
也就是說，大法官們認為現行的憲法架構下，地方自治是有權力這麼做的，因為這屬於地方自治範疇，同時也不過是細節性、技術性的問題而已。一般人在看這個案例時，我們會聚焦在母法和地方制訂辦法的差異上，但是對大法官來說，釋字738主要優先考量的，卻是「憲法第一百十八條及憲法增修條文第九條第一項規定制定公布之地方制度法」。
簡單的說，一般人在看到這個上訴到最高法院的情況時，會想說地方是否能「增列圖書館、幼稚園等項目」和「延長限制的距離」，做出這些逾越的擴權行為，應該是整個問題的核心。但是大法官的看法，則是從「（自中央與地方分權的角度來看）地方能不能這麼做」出發，將它定位成前面所說的，屬於地方可以自己作的細節性、技術性問題，整件事情幾乎就此塵埃落定。
最後，第一個層次則是地方是否可以做這麼嚴格的限制？在這裡大法官的解釋是這樣的，這樣做有助於「公共利益」，所以是可以接受的：「因電子遊戲場業之經營，對社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康足以產生不利之影響....各直轄市、縣（市）就其工商輔導及管理之地方自治事項，基於因地制宜之政策考量，對電子遊戲場業營業場所設定較長之距離規定，可無須對接近特定場所周邊之電子遊戲場業，耗用鉅大之人力、物力實施嚴密管理及違規取締，即可有效達成維護公益之立法目的，係屬必要之手段。至該限制與所追求之公共利益間尚屬相當，亦無可疑。尚難謂已違反比例原則而侵害人民之營業自由」。
個人評論
對於大法官們所建構的理論依據，坦白說，我不是很滿意，我認為大法官恐怕還不夠用功，給人一種以著道德的名義扣電子遊戲場業帽子的感覺。更直接的說，釋字738號裡，其實沒有任何相關的佐證，來證明電子遊戲場業是一個如此兇殘的洪水猛獸，足以讓地方政府將地點隔離到如此遠的地方。「50公尺以外」和「800公尺或更遠之外」是完全不同的概念，在這裡沒有人能夠說明，這樣的距離差是減少了什麼、減少了多少危害社會秩序、公共利益、善良風俗的行為。
「學校（未成年）」和「醫院」都在限制範圍內，也有地方自治條例亦有增列「圖書館」，這裡就產生不少的問題。如果說學校的限制是保障未成年者的身心發展，醫院和圖書館又是什麼呢？倘使是「安靜」，那麼該考量的反而是噪音音量，這卻不是原始母法的設立條件。
我個人懷疑這個大法官解釋最終總會被修正，或者需要更多的說明。目前乍看之下，很大一部份有太重的「道德」意涵。或者在另一方面，也可能讓地方可以以「自治」名義走出很邊緣真的可能侵害到人民權利的動作了。
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2017/02/03 AM 11:23 Ver 1.02
2017/02/06 PM 02:56 Ver 1.03
