三杯下腹筆如神，廿載耘耕著等身。

應悔當年簽賣契，無端身後恁纏人。

四、民事第二審及第三審確認訴訟

( 一 ) 自從第一審判決許議今敗訴後，許議今在八十四年六月二十二日提出上訴。

　　綜觀其上訴理由，有下列六點：

　 １、許議今向當事人之一方高陽及郝天俠表示享受利益之意思，依經驗法則

，乃屬當然；要求書面，乃強人所難。郝天俠亦可作證許議今確曾向其

表示享受利益之意思。

　　２、著作權乃無體財產權，其移轉以當事人間就移轉達成合意之際即生移轉

　 之效力，因此高陽簽署離婚協議書時，已完成或所有之著作權，即生移

轉效力歸許議今所有，其後陸續完成或取得之著作於完成或取得之同時

，溯及於簽定離婚協議書之時，其著作權即生讓與許議今之效果。

　　３、著作權之讓與非以著作已完成為必要，就民國八十一年舊著作權法第十

一條及第十二條明定，關於出資聘人或僱傭關係，雙方當事人得於創作

前預先約定著作權之歸屬。

　 ４、郝天俠確曾以第三人利益契約之要約人身分向債務人高陽要求給付著作

權，亦同時以許議今法定代理人之身分與高陽就著作權之讓與達成協議

，系爭著作權自應於其時即移轉為許議今所有。

　５、郝天俠既於離婚協議書上簽字同意並經法院認證，因此，郝天俠一

方面為自己與高陽就離婚協議書第八條以外之約定訂定契約，同時亦以

許議今法定代理人之身分，代理許議今就離婚協議書第八條之贈與著作

權及讓與著作權為同意之意思表示，而與高陽就全部協議內容達成合意

，縱然郝天俠未寫明代理許議今字樣，但其依協議為許議今之法定代理

人，且為高陽所明知，其行使法定代理權所為之意思表示，合意效力自

應歸於許議今本人，因此許議今與高陽就系爭著作權之贈與合意或讓與

合意確實有效存在。許議今最遲於其父母完成離婚協議書簽訂之時，亦

即著作權贈與意思表示合致時，即已受讓系爭著作權而為系爭著作權之

著作權人，高陽無權再為任何處分著作權之行為。

　 ６、系爭離婚協議書第八條規定為贈與契約，亦為第三人利益契約，此二種

性質並存，郝天俠一方面為離婚協議契約之當事人，一方面代許議今與

高陽訂定有效成立之著作權贈與契約，且依隱名代理，於離婚協議書上

簽字。

( 二 ) 聯經公司針對許議今以上之上訴理由，答辯如下：

　１、著作權讓與契約為準物權契約，為處分行為之一種，許議今既然不是高

陽與郝天俠離婚協議書之當事人，則該離婚協議書根本不能發生高陽與

許議今間著作權讓與意思表示和準物權契約效力。

　 ２、系爭離婚協議書充其量僅能證明許議今對高陽曾經享有請求讓與著作權

之權利，無法證明著作權確已移轉於許議今，許議今對於高陽是否曾經

另為轉讓著作權之處分行為應另行舉證。

　３、民國七十年十月二十三日起至七十九年十一月十九日間，著作權人高陽

本人陸續將系爭著作轉讓給聯經公司，而高陽與聯經公司間之著作權讓

與契約，非但有債權之效力，亦使著作財產權有一併移轉之物權效力。

　 ４、民國八十一年舊著作權法第七十五條第一款所謂」著作財產權之讓與」

，應指直接發生著作財產權移轉效果之準物權行為，而非指僅得請求移

轉著作財產權之債權債務行為。

　５、郝天俠於民國七十年十月一日與高陽離婚後，郝天俠即為許議今之法定

代理人，其利害關係及地位與許議今完全相同，郝天俠之證詞已偏向許

議今，縱然郝天俠所述屬實，其證言可證明高陽當時已將系爭著作權先

行讓與聯經公司，而拒絕對許議今履行給付債務。

　 ６、系爭離婚協議書第八條以將來所有高陽創作著作為贈與標的之約定，不

僅標的不確定、抑制個人未來之創作欲望，並且將高陽藉以維持生活之

財產予以剝奪，而且將破壞未來著作權買賣之交易秩序，誠屬違反公序

良俗，如果予以承認，恐將造成智慧產業秩序的重大障礙。

　 ７、系爭離婚協議書為第三人利益契約而非贈與契約。

　 ８、證人郝天俠於庭訊時證稱其在七十年十月一日離婚後一個月左右 ( 即七

十年十一月間 ) 曾經向高陽請求過，但「當時因高陽債務很多，他就稱

等他處理好債務，過一陣子再說。」依此可推知以下三點結論：

　（ 1 ） 高陽在簽訂離婚協議書時，並無即時讓與、移轉系爭著作著作權之合

意及行為，否則郝天俠為何在離婚後還請求﹖此外，高陽為何在郝天

俠向其請求之時尚說「過一陣子再說」﹖

　（ 2 ） 在郝天俠向高陽請求之時 ( 即七十年十一月間 ) ，高陽本身已限於給付

不能，因高陽在七十年十月二十三日已將已完成之系爭著作之著作權

永久讓與並即時移轉予聯經公司，則著作權既改為聯經公司所擁有，

郝天俠事後於七十年十一月間向高陽請求之時，高陽本身已限於給付

不能，無法再對許議今履行給付債務。

　（ 3 ） 即使在郝天俠向高陽請求之時，高陽仍然行使民法第四一八條之窮困

抗辯，因而未移轉著作權給許議今。

　９、本件離婚協議書第八條如解釋為贈與有效，則將使高陽生存所需匱乏，

失去再婚養家育子之能力，更且剝奪未來可能之再婚配偶、子女喪失繼

承權利及機會，誠屬重大違反人倫及限制個人自由過甚之行為。此外，

如離婚協議書第八條解釋為有效，則高陽一生創作賣斷給善意之出版公

司，該出版公司之權利無保障，如許議今再辦理限定或拋棄繼承，則善

意第三人將不易從高陽之移轉中受償，無形中將破壞社會之正當交易秩

序，正當出版公司被犧牲，此亦屬於重大違反正義觀念之行為，因此本

件中離婚協議書第八條約定宜解釋為違反公序良俗之行為，方能一勞永

逸，避免流弊。

　　 10 、郝天俠在離婚協議書簽訂之時並未表示代理的意旨，代理許議今向高陽

請求著作權之贈與。許議今主張郝天俠之代理乃隱名代理，然而該隱名

代理之主張假設可以成立，而使系爭著作之著作權在民國七十年時即歸

許議今所有；同理，民國七十五年郝天俠再婚，依離婚協議書第二條規

定，郝天俠再婚時，許議今即歸高陽監護。高陽於民國七十五年以後為

許議今之法定代理人，其於民國七十五年以後亦得隱名代理將系爭著作

之著作權出售移轉給聯經公司。而於民國七十五年以前之處分行為，在

民國七十五年以後亦隱名代理許議今承認處分行為為有效 ( 民法第一一

八條 ) ，則系爭著作之著作權仍屬於聯經公司所有。

( 三 ) 針對雙方的攻擊和防禦，八十四年十一月十四日台灣高等法院以八十四年上

字第七四一號民事判決，駁回上訴人許議今的上訴，其理由主要如下：

１、認為離婚協議書第八條規定並非違反公共秩序善良風俗。判決書中說：

「民法第七十二條所謂法律行為有背公共秩序或善良風俗者無效，乃指

法律行為本身違反國家社會一般利益及一般道德觀念而言。而我國民法

學者認為違反公序良俗之案例類型，如違反人倫之行為，違反正義觀念

之行為，剝奪個人自由或限制個人自由過甚等行為均是。系爭之離婚協

議書第八條之約定，高陽雖將其現有或將來取得之著作權全部概括贈與

許議今，此對於高陽之經濟活動之自由或有所限制，惟於高陽生存期間

仍有使用收益之權利，此自由之限制尚難謂為過甚，因此該約定究與國

家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，自不生是否違背公序良

俗問題。」

　２、離婚協議書第八條規定乃第三人利益契約，而非贈與契約。判決書中說

：「第三人利益契約依民法第二六九條第一項之規定，乃當事人之一方

，約定使他方向當事人以外之第三人給付之契約。而贈與契約依同法第

四○六條之規定，係當事人一方將財產無償給與他方，經他方允受而生

效之契約。因此，第三人利益契約與贈與契約除二者皆為債權契約外，

其性質及契約當事人均有不同。因為在第三人利益契約，受財產給付者

為契約以外之第三人，而在贈與契約受財產給付者則為契約當事人。而

本件系爭離婚協議書之當事人為高陽與郝天俠，許議今並非當事人，許

議今與高陽自無贈與之合意。雖然協議書第八條約定贈與著作權予許議

今，然而就整個協議書而言，純係就當事人間有關離婚事項作約定，第

八條之約定，僅是離婚當事人約定一方向當事人以外之第三人為財產之

給付，而該第三人之許議今既非契約當事人，郝天俠又未特別載明代理

締約或代理收受贈與之意旨，許議今主張系爭離婚協議書第八條之約定

為贈與契約，即非可採。」

　３、郝天俠並無隱名代理之行為。判決書中說：「自離婚協議書之內容觀之

，郝天俠係以離婚當事人之身分於離婚協議書簽字，並無任何情形可認

知郝天俠有隱名代理許議今為受贈之意思表示。因此，許議今主張郝天

俠有隱名代理，並不足取。」

　 ４、第三人利益契約，郝天俠並未表示享受利益之意思。判決書中說：「離

婚協議書第八條之約定應為第三人利益契約，依民法第二六九條第一項

之規定，第三人利益契約之第三人，依據該契約僅取得向債務人」請求

」給付之權利，亦即第三人與債務人間僅生債權債務關係，給付標的之

權利並不因而移轉予第三人；必須債務人另外為一移轉給付標的之權利

之物權或準物權行為，始能發生物權或準物權變動之效果。此外，民法

第二六九條第二項規定，第三人對於第三人利益契約，未表示享受其利

益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。因此，第三人依第三人利

益契約僅取得債權，所取得請求給付之債權，尚須以第三人已表示享受

利益之意思為要件。」本件並無證據證明許議今已向高陽表示欲享受其

利益。此外，」許議今縱使已表示享受其利益，但其依第三人利益契約

所能取得者，僅為請求債務人給付之權利。因此，許議今依系爭離婚協

議書，最多僅能取請求高陽讓與著作權之權利。而著作財產權之轉讓，

係著作財產權主體變更的準物權行為，為處分行為之一種，著作權讓與

契約，應與其原因行為之債權契約相區別。許議今因未能提出任何證據

證明高陽在七十年十月一日之後確有履行其對於許議今之給付義務，以

準物權行為將著作權移轉予許議今，則許議今主張取得系爭著作權，並

非可採。」

　５、聯經公司因著作權轉讓契約而取得著作權。判決書中說：「聯經公司主

張自七十年十月二十三日起至七十九年十一月十九日止陸續受讓自高陽

著作財產權，並提出許議今所不爭執真正之著作權讓與契約十八件，每

份契約均在第一條載明：『本契約簽訂後，本著作物之著作權及其他一

切權利永為讓受人所有』，第二條載明：『本契約簽訂後，讓與人對於

本著作物得自由處置。』，足證著作權因契約之簽訂而移轉與受讓人，

受讓人即聯經公司因訂約而即時取得著作權。」

　６、內政部之著作權登記無推定效力。判決書中說：「內政部著作人或著作

財產權人登記僅係行政管理之規定，並無推定效力，此觀許議今提出之

內政部著作權登記簿謄本下方均註明：『本項登記悉依申請人之申報，

如有權利爭執，應自負舉證責任。』即可證明。因此，許議今雖在八十

一年八月將高陽著作向內政部著作權委員會申請為著作財產權人之登記

，亦應負舉證責任。因此，許議今依離婚協議書第八條之約定，最多僅

能取得請求其父高陽讓與之債權，而不生著作權法第七十五條第一款對

抗效力之問題。」

五、民事第三審確認訴訟

　　許議今於第二審被台灣高等法院判決敗訴後，在八十五年一月八日又向最高

法院提出第三審上訴。在許議今提出第三審上訴後，八十六年四月三日最高法院

以八十六年度台上字第一○三九號民事判決駁回許議今之上訴，本案因此而確定

。第三審的判決理由與第二審判決理由大致相同，茲不復贅。

六、有關高陽著作大陸著作權之爭執

( 一 ) 自從最高法院判決確定後，本案本來已經判決確定，不再有爭執。但八十六

年六月二日，許議今又向聯經公司起訴，起訴之聲明為：

　１、請求確認聯經公司就高陽著作」高陽說曹雪芹」之語文著作在台灣以外

　 地區或國家之著作權不存在。

　 ２、請求確認原告許議今就高陽所著之「高陽說曹雪芹」之語文著作在台灣

以外地區或國家之著作權存在。

( 二 ) 許議今提出上開訴訟理由主要如下：

　 １、著作權是採屬地主義，美國有美國之著作權，台灣有台灣之著作權，大

陸有大陸之著作權。聯經公司就上開系爭語文著作，僅在台灣地區有著

作財產權之權利，在大陸或其他國家之著作財產權仍應屬於許議今所有

。

　２、高陽在其生存期間亦曾就其著作，授與他人翻譯成日文版本及在國外地

區出版發行，並且就其著作在大陸地區授權之事宜，分別於一九八八年

、一九九二年與許以祺簽訂委託書及中華版權代理總公司簽訂作者權利

的委託合同，足證聯經公司之權利僅限於台灣地區而已。

　３、聯經公司就上開著作與高陽所簽訂之著作權讓與合約及價金，僅新台幣

肆萬元。高陽為一代文人，性情豪放，但不了解著作權法，探究契約之

真意，應僅限於台灣地區之授權。

( 三 ) 針對許議今的起訴理由，聯經公司作如下的反駁：

　１、民事訴訟法第四○○條第一項規定：」訴訟標的於確定之終局判決中經

　 裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴。」

本件既然就系爭著作著作權的歸屬已經有判斷，且其三審的民事確定判

決並未限定地區，可見包含全世界地區在內。許議今就已經具有」既判

力」的事件更行起訴，違反一事不再理原則。

　 ２、許議今所提出的高陽的授權合約，聯經公司於閱卷後才知道有該合約之

存在，由於該合約並沒有載明著作之名稱，足見並非高陽當時轉讓給聯

經公司之十九種著作之一。何況，縱使高陽在大陸授權的合約包含已經

轉讓給聯經公司的十九種著作，則因為聯經公司事先並不知情，聯經公

司可以對高陽請求違約之損害賠償或主張著作權之侵害，因此不能以疑

似高陽違約之情事，倒推聯經公司對海外地區無權利。

　 ３、聯經公司在高陽生前亦曾經以著作權人之地位，將「胡雪巖」一書授權

給香港之華漢文化事業公司在香港地區出版，且此授權出版合約並經高

陽本人簽署見證，足見高陽轉讓給聯經公司之著作權均包含海外地區在

內。

( 四 ) 上述訴訟在八十六年八月一日，許議今的代理律師向法院自動撤回，使本案

未經判決而結束。

七、著作權登記撤銷程序

有關許議今與聯經公司的訴訟，在第三審判決確定後，聯經公司在八十六年

四月二十九日 即委託律師，向內政部申請撤銷許議今的著作權登記。八十六年五

月十九日，內政部即以台內著字第八六○六七六一號函，將許議今所申請」胡雪

巖」等十九種著作的著作權登記均予撤銷。其撤銷理由主要是引最高法院八十六

年度台上字第一○三九號民事判決，而認為許議今的著作權登記違反舊著作權法

第七十七條第五款規定，申請登記之事項有虛偽，因此依舊著作權法第七十八條

第一款規定撤銷其著作權登記。

八、本案的感想

( 一 ) 本案訴訟期間達二、三年，雙方律師均感到壓力極大，由於聯經公司上開高

　　陽書籍已經出書十幾年，許議今驟然要求聯經公司收回，聯經公司顏面何在

　　﹖此外，許議今又將系爭著作之台灣出版權授權給曉園公司，且又對大陸若

　　干出版公司作授權，如果敗訴，對已授權的出版公司又作何交待﹖最使聯經

　　公司感到壓力的是如果聯經公司敗訴，公司的負責人尚背負著刑事責任的壓

　　力；而且聯經公司花數百萬元提存在法院提存所作為假處分的擔保金，聯經

　　公司若敗訴，該數百萬元也可能拿不回來，許議今會要求損害賠償。其實類

　　似這種訴訟，如果雙方能夠靜下來判斷其中的法律關係，以協議來解決，似

　　乎較佳。

( 二 ) 本件聯經公司幸運的是：高陽將著作財產權約定轉讓給許議今，是在離婚協

議書記載。如果高陽當時是直接寫一個著作財產權轉讓書給許議今，而且在

法院認證、公證，事後高陽陸續將所寫的書籍轉讓給聯經公司及其他出版公

司，這件案子究竟會如何判決，實在很難講。但是，未來類似這種案子實在

防不勝防。

( 三 ) 這件案子判決確定後，某大報以顯著版面刊登「高陽身後著作權判歸聯經，

纏訟五年塵埃落定，大師後代敗訴，律師語多感慨。」並且說：」作家是時

代環境的弱勢者，歷年來又有多少作家因此被出版社坑了。」在民國七十五

年以前，著作權賣斷給出版社的作家比比皆是，可是今天很多作家的後代卻

還出面向出版社主張著作權，如果主張敗訴，大都認為出版社坑作家，實在

沒有道理。著作權買斷和抽版稅，價格有顯然的不同，身為記者，針對著作

權官司應該要詳細看雙方的判決理由及訴訟經過，以免報導有偏頗。