雙階理論的重申

  2011年年底的大法官解釋第695號，和2002年的釋字第540號幾乎是一模一樣的判決邏輯，都是釐清政府作為屬於公法或者私法的雙階理論的判例。

  在這個釋字案裡，事由是當事人向公部門申請訂立租地契約，被主管單位判定資格不符而駁回，對此申請人不服而提起訴訟，再次面臨到該找哪一個法院的問題，最後整個鬧上了大法官釋憲。

  大法官仍然採取跟釋字540號相同的規則，以雙階理論來處理此一案例。他們指出此時「人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序」，亦即此時尚未進入後半部份的私經濟行為，政府審核文件仍舊是在行使公權力的行政處分，因此，這是行政法院管轄的範圍。

不如表面簡單的雙階理論

  雙階理論似乎是個非常簡明的原則：前面的階段行政單位進行審查、審標、接受申請，也就是在做出行政處分，因此是公權力的展現；後半階段國家與私人訂定契約，進入了私經濟行為（給付行政），因此變成了民事法庭的管轄。

  然而，整個理論的施用上，還是有許多可以斟酌的地方。釋字第695號加入了「主管機關依相關法規須基於公益之考量」的前提描述，也就可以藉此推論出，如果考量被解釋不具公益性質，就可以直接變成私經濟行為了。

  2015年6月，最高行政法院第一次庭長法官聯席會議上，便討論了一個具有相似性的案件。

  政府剛來台時開始進行土地登記，結果造成一直到今日都沒有辦法徹底解決的問題。這是因為政府在不發達的情況下進行公告，要求民眾主動登記所有權，逾期之後土地逕自收歸國有，導致許多還不懂國語、沒有接收到訊息的民眾，突然就變成在國有土地上「違法」居住的居民。〈國有財產法〉第52條因此進行了修正，提出當民眾如果可以證明自己世代居住於此的話，便可以向政府申購（嗯，基本上等於贖回....）該「國有土地」。於是就發生在民眾申請、但是政府判定不符資格駁回的情況，引發了訴訟的爭議。

  這看起來很符合雙階理論，但是聯席會議卻給出了不同的解釋。他們認為這是私權回復，而不是屬於公益的範圍。他們進一步將整個過程理解為雙方制訂契約過程中的議價過程，整件事情就純粹變成了民事糾紛。

  此案例明顯有很多可以爭議之處，但也證明了雙階理論並不如想像中的簡單。

評價雙階理論

  我們不能忘記雙階理論有著它的時代意義，許多爭議是過去威權體制過程下的產物，當時沒有人有辦法向政府爭取權利，政府也視為是理所當然，所以才會出現人民開始爭議時，大家都搞不清楚該向哪一個法庭提起訴訟。

   更重要的事，威權體制下過去只有一個行政法院，沒有人很清楚它的權責是什麼，這些爭議如果都是行政法院管，各地的民眾恐怕因為距離問題就要放棄了。可以就近在民事法庭提起訴訟，其實也給予了方便之門。

   這個產物是具有歷史意義的，然而對現在來說，恐怕給人政府兩邊在踢皮球的質疑吧。