【淺析我國性工作專區設置之難題──兼論通姦罪之存廢】(節錄) - メロ的筆記本

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【淺析我國性工作專區設置之難題──兼論通姦罪之存廢】(節錄)

2018/12/15 16:26

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撰文：吳濬杰

節自：吳濬杰，2013，《流浪到何方？──淺析台灣性工作專區設置之難題》，中國文化大學行政管理學系學士專題畢業論文，未公開出版，頁88-91。

　　羅素認為只要人們將婚姻的忠貞看成一件極為重要的事情的話，那麼勢必就需要以倡伎制度來補充婚姻的不足[1]。英國歷史學家勒基（William E.H.Lecky，Ａ.D. 1838-1903）也曾說過：「倡伎是家庭清白的保障。[2]」但這並不意味著有配偶之人即可與婚姻以外之第三人為直接之性交合行為，相對的，此乃是指針對一些未婚者以及沒有機會享有婚姻者、或者生理外觀或心理上有所缺陷或其身分在社會上普遍不能被接受之人，提供其另一種有別於婚姻制度的管道來滿足其生理最原始之需求，進而實現其人性的尊嚴。

　　但本節於第一項之部分即已提及，婚姻之目的在養育子女並維持家庭功能之健全而已，與其是否應對配偶負有性忠誠之義務無關。蓋所謂家庭功能基本上包含生產與養育兒女之功能，使其能在未來具備適應社會生活之能力，並提供其成長過程中之保護與照顧，且夫妻雙方須共同維持家計單位之經濟狀況與其獨立，以維持其經濟上之功能，同時，夫妻與子女間並應保持一定之緊密關係，以維持其心靈與行為互動上之親密功能等均屬之。而只要該性服務者或性消費者可以兼顧上述家庭之功能，則就算其肉體上雖無保有忠貞之實，但心裡主觀上卻仍係忠於配偶之一方，則其若欲從事該職業提供服務或做為消費者進行該種消費行為又有何不可？為何一定需要以刑罰規範制裁之？

　　更何況婚姻乃是其雙方之私事，基於前述「法不（輕易）入家門」之法理，以及在性工作專區設置後，可能將使性服務者對於性消費者之配偶的提告，成為「唯一」得以因此而獲得法定阻卻違法事由之「赦免」的可能。那性消費者之於性服務者之配偶，若其提起告訴時又是如何的情形呢？

　　故在性工作專區合法化且得以有效設置後，我國刑法通姦罪的存廢便將成為討論的重點之一。蓋因我刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」是以，有配偶之人向性服務者購買性服務，就婚姻制度的本質而論，實已有違其個人對於婚姻之對造負忠貞之義務的情形，故當性服務者提供性服務而與之為直接的性交合行為時，即可能因為具備妨害家庭之形式違法性，而得因此以刑法相繩之。

　　惟性工作專區一旦合法設立，性服務者提供性服務，乃係於法有據，則其將有別於以往時有配偶對於性服務者提起告訴之情形，不再因此動輒得咎而提心吊膽，甚至亦不用怕自己的配偶會以通姦罪向自己或其之消費者提起告訴，而影響其客源，甚至進而影響其生計。

　　因此，若性工作專區合法設立後，該條文理論上勢必亦須與之同存亡，或修正並限縮其規範主體，使其能因此將性服務者加以排除之，並應將其規範之行為進行更加具體的定義與規範，使法律之規定能夠更加明確，使性服務者不會因此動輒得咎。或者，更直接快速的方法即是乾脆將其刪除之，而使其單純化，只交由民事侵權行為處置之，蓋因強摘的果實嚐起來必然是不會甜的，縱使與第三人私通之配偶因此而坐牢了，其也應該不會再回到配偶身邊了，就此點而言，個人猜想其絕對也是一般人所都能夠想見的；更何況，就算「出軌」的一方回頭了，雙方的生活無法破鏡重圓，亦屬當然自明之理。是以，我國刑法第239條之規定實質上實在不能說是可以達到為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序之目的所必要的手段，縱使有認為立法者為免此項限制過嚴，而定其為告訴乃論之罪，乃係對於通姦罪附加訴追條件，為立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為的價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，而與憲法所欲追求之價值尚無違背[3]。也正是因為大法官在釋字554號解釋中並不認為刑法239條之規定係屬違憲，事實上反而造成其實際上存在的目的恰恰只剩下一個功能而已，那就是──做為報復其配偶在愛情上的背叛之刑具而已。

　　誠如台北大學助理教授官曉薇以及法官徐昌錦兩位曾經於1999年間，對於實務上通姦罪定罪率進行的統計，其實證研究報告即明白指出在1999年至2005年1月到6月半年間的各地方法院之通姦罪科刑人數統計，歷年來女性因通姦罪被科刑的人數都比男性要高，且逐年增加，例如2004年時，男性被科刑的比例為45%，女性則為55%，而該研究也指出，起訴後妻子撤回對丈夫告訴的比例，一直高於丈夫撤回對妻子告訴的比例，如2005年1月到6月間，妻提告後撤告的比例是66%，而丈夫提告撤告的比例只有46%。另一方面，官曉薇也發現，配偶一方提出通姦罪之告訴後，有50%的妻子會撤回對丈夫的控告，獨告丈夫外遇的第三人；但男性卻鮮少撤回對太太的告訴，甚至只告太太而不告外遇第三人的案例也不少。

　　換句話說，刑法上通姦罪的存在使其處罰的對象大部份流於妻子對於第三者的報復心態，與丈夫對於妻子的不容忍，反而使得女性在通姦罪的定罪率始終高居於男性而不下。因此個人在此也不免想問：「通姦罪究竟保護了誰？又保護了什麼？」

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[1] 參照：羅素著，譯者不詳，《婚姻與道德》，水牛出版，1995年2月，三版，第103頁。

[2] 同前註。

[3] 參照大法官釋字第554號解釋（2002.12.27）解釋文及其理由書。