先前因為討論孔慶東關於「法治」的言論，寫了〈 法與人：從孔慶東的觀點說起 〉一文。有網友提出回應意見，指出我的論點中關於法治概念的分辨不足的問題，強調應該區分 rule of law （「依法而治」） 與 rule by law （「以法治理」）。在此謹表達我的感謝之意！

不過，我也希望在此補充說明我的相關想法。

首先，我不是不知道關於區分 rule of law 與 rule by law 兩者的討論。也有人將前者翻譯為「法治」，後者為「法制」；或如這位網友的翻譯：「依法而治」、「以法治理」。

但是，對我而言，我偏好使用的 conceptual scheme 不盡相同。首先，我比較強調概念意義的「流變性」（前曾為文討論）。我不認為「法治」這個籠統的詞彙只有固定的一種或兩種意義，它可以有 N 種意義（也隨時可以變成 N ＋ 1 種意義），最嚴格的討論必須逐一進行類型學的分辨。

我認為 rule of law 與 rule by law 其實只是社會學者韋伯 (Max Weber) 所謂「理念型」 (ideal-type) ，是對特定觀點做片面性強調所建構的概念。理念型與經驗性分類無法完全對應，因為它主要是研究者的理論性建構。也就是說，我們很難說某個經驗現象就是 rule of law ，或就是 rule by law 。我們比較能說的是，某個經驗現象比較符合 rule of law （或 rule by law ）的判準。

另外有網友在批評我的時候說，中國大陸是 rule by law ，而西方是 rule of law 。我認為這是過甚之詞。充其量，應該是說中國大陸比較接近 rule by law 的判準，而西方比較接近 rule of law 的判準。也就是說，雙方差別並不是絕對的質的差別。同樣的，也許中國古代帝制時期的法治是較近於 rule by law ，但是我們很難說哪個政權完全是 rule of law 。世間的各種法治模式並沒有絕對兩橛式的分野。

但是，我最關心的區辨是：在觀念上，究竟「人」與「法」孰高？ 或者說，哪一種原則考慮更具有優先性？

我認為這個區辨才是重點，因為它關係到對人的行動原則的基本態度，也才能和儒家對「道德主體性」的強調這個核心思想建立起邏輯關係。

事實上，儒家並無「廢法」、「去法」的理論。但是，我認為儒家出於對「道德主體性」原則的強調而偏向「人高於法」的基本立場。這應該是一個思想前提，不是隨意可更換的原則。我認為這是儒家思想的一個非常重要的、基本的特質。

如果我們接受人的主體性作為價值體系裡的最高位階，如果我們不直接面對地去質疑人的主體性原則的優先性，那麼，當儒家強調「道德主體性」原則先於「法治」原則的時候，我們絕不容易反駁。也可以說，儒家在這麼主張的時候，絕不心虛，而是自覺理直氣壯。那是他們終極價值上的選擇。而從人本主義的終極價值觀來思考，也當然應該是如此。（我也認為孔慶東在批評「法治」時，也是因此自認為理直氣壯。）

但是，「人高於法」的原則在實踐中可能變成：特定的人高於法，並以法宰制他人。這裡，一部分的問題恐怕是出於儒家思想中缺少「普遍主義」原則。儒家的「君子 / 小人」論，就不是一種普遍主義原則；儒家的「親疏有別」也不是普遍主義；儒家關於整體社會結構的規劃就不是一種普遍平等原則，而是一種「尊卑有差」的原則。

平民與「法」的關係究竟如何？我認為儒家並沒有說清楚。但是隱隱然是偏向接受以法治人。但是，這個部分其實還有微妙講究，至少，儒家並沒有像基督教那樣，在教義裡強調平民信徒要遵法。我認為這還是與道德主體性原則的優先性有關。也就是說，即使是平民，當他們也展現其道德主體性時，法就相對不重要。可能被遺落的問題是，道德主體性可能是很主觀的。人自覺的道德主體性有可能淪落為只是主體性，最後更淪落為是生物性，是生物性法則（因為是由「本我」主導）。這時候，人可能已經喪失主體性卻猶不自知。

至於網友指出「漢代儒術」與「 先秦儒家思想」之別。這個區別當然也可能有意義。不過，我認為「 道德主體性原則的優先性」這個 基本思想框架並不是漢代儒術所創。漢代儒術如果有問題，也許主要涉及兩點：「獨尊儒術」與將「君主專制」設定為前提；儒術成為君主專制的附庸意識型態，甚至作為粉飾、合理化、正當化君主專制的工具。

但是，我認為先秦儒家思想對於這種局面的形成並非完全沒有責任。這個責任至少包括四方面：

一、儒家思想對社會秩序的強調與對階層化結構正當性的強調，甚至對君主制正當性的接受（特別是將「君」與「父」類比、「家」與「國」類比，而又強調忠與孝的倫理），使其缺少對君主專制的理論性批判。

二、儒家思想偏向人性善的基本假定，以及上述「人高於法」的論述，所以缺少對君主專制的理論性批判與重構政治格局、建立制衡制度的企圖（孟子思想或較例外，但是該儒家子系統的發展終究仍然不足）。

三、儒家思想因為強調秩序，缺少進步史觀，與缺少關注「現世不合理」的緊張型世界觀，因而偏向維護傳統結構，而少積極改變政治結構的意圖；

四、儒家思想似乎也欠缺對本身思想進行自我批判的內在改變傾向，也缺少平等對話、互相詰問的習慣（「論語」和柏拉圖的對話錄形式就很不同），恐因此而較容易走上教條主義的路，從而不易開展出新的制度批判論述。

漢代董仲舒「獨尊儒術」的做法，或許未能突破上述的侷限，但他也只是使儒家發展更狹隘、更侷限，但並不是完全扭轉儒家的發展方向。

至於孔慶東，我對他畢竟認識很有限，實不宜強做解人。我先前只是嘗試同情地理解他的發言，而從他的家世背景推論，嘗試將他的說法連結到儒家的思想。這樣的連結應該不至於明顯違反邏輯，但卻也未必恰當。這部分我就不再多做申論。