正當健保費的問題擾攘不休之際，關於是否廢死刑的問題忽然又躍上台面，成為熱門話題。

從各電視台的電話投票所顯示的相關民意看來，台灣人對於死刑存廢議題倒是頗有共識，認為不應該（完全）廢除者的人數幾乎十倍於主張廢除者。不過，後者人數雖少，卻也多半不改其志，而表現出堅定的既存立場。於是，雙方仍然各持己見，爭論未休。

對於死刑存廢，雖然也經過一番思量，但是難免夾帶著直覺性的思維，疏漏難免。

基於學科的訓練，當遇到持續爭議的問題時，我偏向認為必須回到論述的基礎，以爭議雙方比較可能有共識的地方作為起點，進行邏輯的重構。以死刑存廢議題來說，我們可能必須回到「什麼是正義」、「正義的判準為何」這些最根本的問題，重構相關的論述。如果這些還未能確定、還未有共識，就逕行爭議在特定具體情境中應該如何行動才對，那麼，最後難免還是淪為持續各說各話的結局。

什麼是正義？也許可分成「價值判斷」與「意義詮釋」兩個層面來談。兩種層面都必須考量，複雜性恐怕遠超過一般人所能想像。

先說說正義的價值判斷問題。哈佛大學哲學教授羅爾斯(J. Rawls)提出他的「正義論」，他先設定一組基本前提，就是：要尊重社會上多元的意見、價值觀，並且設法從差異中建立統合，使不同的哲學、宗教、道德主張，能和諧、理性、互助的存在。

而他也提出兩個正義原則：「自由原則」和「差別原則」。自由原則是說：每個人都有同等的權利去最大化對等且基本的自由（例如政治自由、言論自由、集社自由等）。差別原則主要是處理物質、社會地位上的不平等，涉及社會與經濟上的不平等將以下列的原則來安排：（ａ）對處於最不利的地位的人提供最大限度的保障；（ｂ）參與職位與工作的機會對所有人都是對等及開放的。

他的正義論在學界引起巨大的回響。中間也有些異議。特別是因為羅爾斯被認為是自由主義者，而部分社群主義者對他的原則也就有不同的意見。此處無力完整表述相關的討論，更無力提出更高明的正義見解。但我想說，一般人對正義的一般原則問題可能從不曾深入思考過，而卻要逕行討論某件事應該如何處置，或是人在某種情境下應該如何行動，這樣的討論很難有真正的結論，充其量藉著社會的既有多數共識，而使意見能獲得多數人的支持。這未必是真正的正義的展現。

但是，我更想指出，關於正義的判斷同時還涉及「意義詮釋」的層面。意義的詮釋未必與價值判斷分立，而很可能是同一個行動的不同面向，是在概念分析中應該予以區分。譬如要判斷某一行動是否符合正義，判斷者除了依循上述正義原則，還必須判斷具體行動（包括言論）及其相關情境與正義原則的對應關係。如何定義情境、詮釋行動與言論的意義，這些都是正義判斷所不可省略的部分。

意義詮釋的難度、複雜度極高，但是這些問題卻常被忽略，人們太輕忽意義詮釋的困難，而常理所當然地進行了意義詮釋，且常陷入主觀而不自知。譬如，有某立委認為「執行死刑等於屠殺」（他可能擬據以支持不執行死刑的決定）。但這裡的意義詮釋恰當嗎？執行死刑的意義與屠殺的意義相同嗎？兩者帶來的社會後果與罪孽等同嗎？

意義的詮釋也可能涉及因果與動機的推斷。譬如人們可能認定，殺人者惡性重大，從而要求重判、重懲兇嫌。「惡性重大」是一種意義詮釋，而這個意義詮釋部分是基於對行動者動機的推斷。這些推斷是否恰當，也可能影響意義詮釋的恰當性。

意義詮釋可能很主觀，詮釋者甚至並未意識到這個「詮釋」過程的存在，更未察覺這裡有主觀的成份。因為他覺得，事情本來就是如此，哪有什麼疑義，哪有經過什麼詮釋的過程。

但是，不恰當的意義詮釋也可能導出不恰當的正義判斷，並因而損害正義。

回到關於死刑的存廢問題。對此，我目前的想法是偏向死刑不宜全廢。我以為死刑當然宜盡量避免，且要盡量求查察徹底，但是完全廢除死刑，總體社會後果很可能是負面的。這是一種現實主義的立場，當然與帶理想主義色彩人權主張不同。但是，理想主義的主張有時候只考慮到個人信念，卻忽略集體責任。依照社會學大師韋伯(Max Weber)的觀點，從集體責任出發的責任倫理在政治行動上應優先於個人信念倫理。

一種不執行死刑的理由是說：部長不是上帝，不能替上帝決定人的生死。但是，實際上，部長不執行死刑其實正是在扮演上帝的角色，決定不讓死行犯在此刻死亡。不但如此，他很可能也強迫苦主，要嘛昇華、原諒罪犯；要嘛就繼續因為看不到「正義」的實現而痛苦。

在法律社會學的討論裡，有將社會區分為「報復主義」（或壓制性）的與「恢復主義」的不同法律系統。後者強調藉由司法的制度操作使社會恢復到罪行發生前的秩序狀態；而報復罪犯的做法則是比較不文明的、落伍的制度形式。當前廢死刑的主張顯然也從後一種法律思維衍生。從恢復主義的立場，只要能恢復既有秩序，可依人道主義精神主張給予包括罪犯在內的每個人最大的人權（含生命權）保障。

但是，我認為，恢復主義的法律系統未必會導出應該廢死刑的結論，真正的爭議是在「彰顯人道主義精神」或「維護正義原則」間的抉擇。以下試從恢復主義的立場來討論是否應廢死刑。

對於惡性重大且證據確鑿的殺人罪犯而言，強調他們的生命權，雖然可能彰顯某種人道主義精神，但卻也可能傷害正義。

如果殺人罪犯非常蔑視他人的生命權，而他人對他們卻必須講究生命權，這可能損及上述羅爾斯的「自由原則」：每個人都有同等的權利去最大化對等且基本的自由。惡性重大的殺人罪犯者實際已經破壞了他人應有的最大化基本自由的平等權。而司法若維護這種罪犯的生命權，可能意味著罪犯與受害者「對等且基本的自由」權利並未得到同等的最大化，而是相對最大化罪犯一方的權利。因此這樣做本身可能意味著司法體系在繼續傷害上述正義原則。也可以說，必須是對承諾信守社會契約的人才給予社會契約的權利，否則就會傷害契約的公平性，也就可能會傷害社會正義。總之，保障惡性重大殺人罪犯的生命權主要不是出於正義原則的考慮，甚至可能傷害正義原則。但是，出於人道主義精神的考慮，惡性重大罪犯的生命權仍然可能被主張。這時候，即使是罪犯，作為個人也還是純然的目的性存在，而社會正義可以不是這個目的的主要考慮面向。

所以，反對廢死刑還須考慮到另一實際層面，即考慮維護社會正義的集體意志是否被削弱：如果苦主的情緒嚴重不得平衡，他們可能對世界的正義性開始懷疑，甚至否定世界有正義性。他們可能因此覺得困惑、痛苦。總之，廢死刑可能會破壞許多人心中的世界正義的感覺，甚至使他們不再自發地維護正義。從而，維護社會正義的集體意志可能因此而被削弱，社會很可能會真的因此變得沒有正義。在這時候，我們面對的抉擇是：要展現最高的人道主義精神？或是要恢復維護社會正義的集體意志？

從恢復主義的觀點，當然不應該讓社會變得失去正義，或失去維護社會正義的集體意志。

罪犯的行為既已傷害到正義的（自由）原則，保障罪犯的生命權只是出於強烈人道主義精神的要求，並非正義的要求，且可能有損於維護社會正義的集體意志，並因而有損於社會正義的實踐狀態。

綜言之，不宜廢死刑的條件考慮其實有兩重，一是惡性殺人者的生命權的保障非出於正義原則的考慮，而是人道主義精神的考慮；再則是當廢死刑時可能損傷維護社會正義的集體意志，進而損及社會正義的實踐狀態。在這兩種條件下，從恢復主義的立場出發，就會得到不宜廢死刑的結論。

這裡還包含一種價值層級的觀點：對社會正義的維護優先於人道主義精神的展現。特別是從司法系統來說，應該是如此。社會正義是社會的最高價值，所以維護社會正義原則與恢復社會正義的實踐狀態應該比為彰顯人道主義精神而保障罪犯個人生命的原則優先。

另外，如果罪犯有可能悔改，在法官判刑之際，就可以依此斟酌，而考慮是否判死刑。死刑的判決，應該優先針對無悔意的罪犯。所以，在執行死刑之際，應該沒有或很少有這方面的顧慮。當然，如何識別偽裝有悔意的問題，應屬操作程序與技術面的議題，不必在此處討論。

如果我們社會已經達到一種境界，每個人都能有極高度的寬恕精神。換言之，在這種情況下，惡性重大的罪犯不伏法，並不致於使苦主一方或是一般人的正義意識受到嚴重傷害。也就是說，前提條件改變（人們的寬恕精神上升到某個高度）以後，前述不宜廢死刑的邏輯結論也可能會改變。

不過，我認為這種寬恕境界不易達到，所以這個時代似乎還沒有來臨。而如果在現在的社會條件下，遽然廢除死刑，就如我一開始所說，社會後果恐怕遠比那些廢死刑主張者所預期的要糟糕，社會的正義會受到破壞，人們可能置身於一種不知正義為何物的世界，並因此普遍感覺困惑、痛苦。

以上是我對死刑存廢的粗淺看法。相關的另一部分討論，也許是針對法務部王部長。

王部長表示，她如果是苦主，她會原諒那些罪犯。她甚至說願意替他們入地獄。這些話似乎沒有讓許多人感覺她人格崇高，反而覺得她驕傲，只顧凸顯自己。對此，我沒有鮮明的意見。我並不贊成直接認定她的說話是反映她的驕傲，這就像之前我所說，意義詮釋的部分有落入主觀陷阱的危險。何況，這還涉及動機推論。我們最好回到王部長是否依法行政的層面來討論。就這部分來說，我認為她是有可貲議之處。她不批死刑執行令，是違背死刑定讞的判決，是給自己一個超乎三級審制的行政權力。

但是，看到有些人已經對王部長痛加撻伐，似乎王部長本身就是正義的踐踏者，我覺得這恐怕也不是最恰當的態度。死刑存廢不是簡單的誰對誰錯的問題，即使我們基於務實的考慮，不主張廢死刑，並不表示不廢死刑的主張本身表現了崇高的正義。從而，主張廢死刑，也絕不等於不正義或踐踏正義。

請讓我們以最高的理性態度來面對這個重大而複雜的議題。