近期以來，因司法院大法官員額迄未補足以致形成憲法法庭停擺，引發了一場早該出現的討論。有什麼是由大法官所獨占的功能，一旦憲法法庭停止運作，即將導致憲政當機的風險呢？這個問題的答案是：有的，但都只是大法官尚乏機會發揮的功能。
可以確定的是，憲法法庭如果停止運作，將無人可在立法院彈劾總統時做裁決；也無人可以決定政黨違憲而應予解散。只是憲法法庭從不曾受理過彈劾總統或解散政黨的憲法案件。從彈劾總統制度的運作角度看起來，憲法法庭停擺，對於可被彈劾的總統有利，對於可以彈劾總統的立法院不利。
但論者們的著眼，多在擔心憲法法庭宣告法律違憲的功能將因停擺而受影響。所以如此擔心，其實多因誤會大法官獨占宣布法律違憲並逕予廢止的地位之故。一旦認清大法官逕予廢止法律的獨占地位的憲法基礎十分可疑，即知問題並不存在。
試問，大法官宣布法律違憲，逕使違憲的法律失去通案的效力（也就是廢止法律），與大法官以為法律違憲而在審理的個案中不加適用（但並不廢止法律），是一回事嗎？當然不是！此中的差異在於：法官（包括大法官）當然有權審判，但他們能是有權自行廢止法律的立法者嗎？
法官或大法官不是立法者，無權廢止法律；此處只談兩個最基本的理由。憲法上的立法者，是由人民投票選出立委組成具備民主正當性的立法院。有立法權的機關必須是民意機關，原是民主政治最基本的道理。若是缺乏民主的國會，即使行政首長是由人民投票選出，也不是民主國家。因為皇帝民選，也不能成就民主國家。連總統都不能僭行立法權，何況不是民選的法官？由法官廢止法律，不具備民主正當性！這是理由之一。
憲法設定權力分立制度，不許憲法機關擅自逾越權力界限。大法官與法官只能行使司法審判權，為個案爭議的當事人做出決定誰是誰非的判決，只能拘束個案當事人，不該行使國會立法權而通案性地廢止法律，否則即違反權力分立！此為理由之二。
本來，法官必須適用憲法與法律審判（包括適用憲法規定，拒絕受理公民自訴總統誹謗罪，或是裁判立法委員質詢公然侮辱無罪的刑事案件），法官不能廢止違憲的法律，但是可選擇適用憲法而不適用違憲的法律，做出個案判決。
憲法並未明文授權，大法官卻自行解釋（釋371）宣告獨占法律違憲的審查地位；且在解釋中並未仔細交代如何得出結論的憲法根據。其解釋理由中還說，法官確信法律違憲，也不得拒絕適用法律，只能聲請大法官釋憲。但大法官既然認定法官有義務「優先」遵守憲法，也可解釋某條法律合憲而據以審判，何以不許法官解釋該條違憲而適用憲法或其他法條審判？大法官解釋禁止法官拒絕適用違憲法律，有何憲法根據？要求法官聲請大法官示下法律是否違憲後始得繼續審判，違不違反審判獨立？
更可議的是，大法官還曾兩度自稱所為的解釋有拘束全國各機關及人民的效力（釋185、188），但也從未說明如此僭行立法權的憲法根據。反倒是立法院在制定《憲法訴訟法》（第38條）時，依樣畫葫蘆，如此不明不白地概括授權憲法法庭行使立法權，人們其實無從了解其為何為此空白授權？也不知其如此授權的界限與憲法依據究竟何在？
依據憲法，大法官原是憲法案件的終局審判機關，不該也不可能獨占憲法解釋與逕行廢止違憲法律的地位。包括最高法院法官在內，法官於審判時都須決定何為個案所應適用的憲法或法律規定，也就必須解釋憲法的意義為何、法律的意義為何、如何可以兩不牴觸、若有牴觸應如何適用等問題，才能做出判決。
只要不是廢止法律，大法官審判時所具有的解釋功能，最高法院無不具備。除了以判決彈劾總統與解散違憲政黨之外，憲法法庭的審判功能皆可由最高法院填補；憲法法庭停擺，雖會削弱國會對總統的節制，但是應非憲政末日。
立法院為何立法授權非民選的憲法法庭用裁判廢止法律？或許才是真正應該仔細檢討的憲政問題。
（作者為東吳大學法研所教授）
