行政法-第2講-行政法之概念與法源
問題導向(觀念思考)
( )1.關於行政法的成文法源，以下敘述何者錯誤？(A)效力位階最高者為憲法(B)緊急命令可能變更或取代法律(C)自治規則位階高於自治條例(D)行政規則規範的是機關內部秩序與運作。（99高考三）
( )2.有關行政事件之公、私法性質的區別實益，下列敘述何者錯誤？(A)公、私法性質的行政事件，均應直接、間接受到憲法上基本權利之拘束(B)行政執行法僅適用於公法性質的行政事件(C)行政訴訟法上有關強制執行之規定，同時適用於公、私法之案件(D)國家賠償法第2條之規定，不適用於私法性質的行政事件 。（99基警四）
( )3.行政法之法源多樣，以下何者不屬之？ (A)司法院解釋(B)高等行政法院判決(C)行政命令(D)自治規章 。（102普考）
觀念釐清(概念理解)
一、行政法之意義
（一）意義：行政法者，指規範行政行為，而非規範立法、審判、監察或統治的行為，即關於行政權的組織、作用與爭訟的國內公法。
（二）特徵：
1.欠缺統一法典：行政法並無統一法典，只要與行政權有關的法規都稱為行政法。因為行政權作用範圍廣泛，無法就複雜紛歧的行政作用完全規範，是行政法屬於彙整性質的法律。嚴格地說，行政法應稱為行政法學，係由行政相關法規、理論與實務組成的學科。而行政法總論部分主要的法典為行政程序法。
2.規範變遷快速：行政機關必須隨時因應社會變遷與內外環境變化，不斷地調整行政任務與施政方向，於是行政法規修訂異常頻繁，導致行政法變遷迅速，學習者常無法跟上法律之變遷。
（六）與憲法之關係：行政法是憲法的具體化，憲法是抽象的行政法。憲法原則性的規範，有賴行政法規具體的執行與實現。如憲法規範人民有納稅、服兵役與國民教育等各項義務，但其具體內容與效力，必須透過各種稅法、兵役法及教育法等行政法規規範。是Otto Mayer謂：「憲法消逝，行政法長存」，其意為：憲法隨政治力變更而變動，但行政法並不隨意變動。
二、行政法之法源
（一）成文法源：
1.憲法：憲法包括憲法本文、增修條文、憲政事項授權。憲法基本價值，如法治國原則、社會國原則、人性尊嚴等，構成拘束行政法之原則。如憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。
2.法律：指憲法第170條及中央法規標準法第2條之規定，法律為「立法院通過、總統公布」，被定名為「法、律、條例、通則」之成文規範。如行政程序法具有「行政法總則」之功能。
3.命令：行政命令，行政機關所制訂之一般性、抽象性規範。內容有法規命令及行政規則，法規命令，行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條）。行政規則，上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。（行政程序法第159條）。
3.條約：國際法（條約）規定之事項制定為國內法，可成為行政法之法源。如我國之民用航空法中關於航空機之檢查及飛行許可，係將國際公約之規範制定成國內法。條約、法律相牴觸時的適用：立法院通過的條約，效力等同法律，就法理言，條約與法律效力應視制定先後決定其效力，即遵守後法優於前法原則。但實務言國家，為尊重國際平等原則，條約應優於法律。
4.地方自治法規：地方自治團體基於憲法所保障之地方自治權限，就自治事務所發布之抽象法規範。內容有自治條例、自治規則、自律規則等。
（二）不成文法源：
1.習慣法：習慣法，依社會生活之多年慣行及一般普通人之法確信為基礎，構成法源之一部。另行政機關內部之習慣法，稱為行政慣例，即行政機關對於實際事務之處理方法，因對多數案件反覆遵行，成為先例。
2.判例：判決先例，法官判決時受前判決拘束，而為判決，該前判決即為判例。判例經由訴訟程序由法官創造而產生，也稱為「法官法」。其法理係基於相同案件，應作相同處理之平等法理。大陸法系國家採成文法，判例並無法律上拘束力，但法院就相同或相似之案件，應避免作相互抵觸之判決。判例仍具有輔助的地位，具事實上的效力。
3.法理：一般邏輯上原理與經驗法則，及行政法之一般性原理原則。如行政行為之明確性、平等原則、比例原則、誠信原則。
4.最高法院民刑庭總會決議或最高行政法院庭長法官聯席會議決議：「最高行政法院在具體個案之外，表示其適用法律見解之決議，原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，雖不能與判例等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（行政法院組織法第三十條及最高行政法院處務規程第二十八條），又為代表最高行政法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當」（釋字第620號解釋）。
5.解釋：憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」大法官釋字第185號：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」。
三、行政法之效力
（一）人之效力：行政法為國內公法，其所適用之對象為受到國家統治高權所拘束之人（屬地主義），如行政罰第6條：「在中華民國領域內違反行政法上義務應受處罰者，適用本法」。但也有採國民適用之（屬人主義），如國籍法關於國籍取得。
（二）地之效力：行政法所適用之範圍，為國家領土高權所及之範圍。
（三）時之效力：行政法發生效力與失去效力之時點，依中央法規標準法或各該法律之規定。
1.法律效力之始期：「自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」（中央法規標準法第13條）。「法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者：該法律自應從其特定日期起生效」（中央法規標準法第14條）。如行政程序法第175條規定：「本法自中華民國九十年一月一日施行」。「法規定有施行區域，或授權以命令規定施行區域者，於該特定區域內發生效力」（中央法規標準法第15條）。
2.法律效力之終期：「公布廢止之法律自公布或發布日起算第三天失效」(中央法規標準法第22條)。法律定有施行期限，期滿當然廢止，但應由主管機關公告之 (中央法規標準法第23條)。
3.行政釋示之效力時期：解釋法規的行政釋示，以法規生效日為生效日，如釋字第287號解釋：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」
4.不溯既往原則：無行政法律之明文規定，則行政法僅得就其公佈實施之之後所發生之事項發生拘束之效力。如行政罰第4條：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限」。原則上，法規生效或變更有不利於人民之情形下，即禁止溯及既往，但如有利於人民時，得溯及既往。溯及既往的態樣：
（1）真正溯及既往：指法規生效或變更之前，系爭事件之事實與法律關係已經完全終結者。此時新法是否得溯及既往，而視其規範內容性質而定。如新法係屬授益或非負擔性法規，可溯及既往；如係負擔性法規，則不可溯及既往，即所謂「處罰從新從輕，授益從新從優」原則。如釋字第142號：「營利事業匿報營業額逃漏營業稅之事實，發生在
（2）不真正溯及既往：指新法生效時，過去發生之事件尚未終結，此時新法基本上可適用於該個案，且其信賴利益顯然大於新法欲達成立之公益時，則不適用新法。如最高法院63年台上字第107號判例：「台北市管理攤販實施細則公布後，在台北市轄區內之攤販，不合該實施細則第三條第二項暫准設攤標準者，如仍繼續，即應予以取締，而原告在實施細則公布施行後，繼續無照設攤，則其此項違反行政法規之行為，係在法規公布施行後繼續為之，自應受其拘束，不生法律追溯既往之問題」。
5.從新從優原則：行政法規範有所變更，就特定行政關係中之人民造成影響時，基於公法上信賴保護之原則，應以有利於人民之法律為準。如中央法規標準法第18條所規定之：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」如行政罰法第5條：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」
新舊法是否有利的比較，由執法者就憲法客觀價值秩序為標準，而非以個案當事人是否有利作比較，受一體適用原則拘束。如釋字第385號解釋：「……於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」四、行政法之性質
（一）公法與私法之區別
1.主體說：以法律關係之主體做區分。法律關係中有任何一方是公權力主體，包括國家或地方自治團體，為公法關係。反之，法律關係之雙方均為私權利主體，為自然人或者私法人時，為私法關係。
2.利益說：以法律所保障之利益做區分。法律所保障之利益，屬私人之利益時，該法律即屬私法。反之，法律所保障之利益屬公共之利益時，該法律即為公法。
3.從屬說：以法律的權力服從為區分。公法關係之為垂直關係，為上下命令服從之關係。私法關係之特徵為水平關係，屬平等協商之法律關係。
4.新主體說（修正之主體說、歸屬說、特別法說）：德國學者Wolff所創，以法律關係之歸屬為區別。法律關係，限於歸屬於國家或其他公權力主體者，為公法關係，得歸屬於任何私人亦不致變更其內容者，為私法關係。
（二）公法與私法之區別實益：公法關係受法治原則拘束，其爭執以行政爭訟程序救濟；私法關係受私法自治原則拘束，其爭執循民事訴訟程序救濟。
（三）公法關係：如公務人員保險給付爭議（釋字第466號解釋）：我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。國家為提供公務人員生活保障，制定公務人員保險法，由考試院銓敘部委託行政院財政部所屬之中央信託局辦理公務人員保險，並於保險事故發生時予以現金給付。按公務人員保險為社會保險之一種，具公法性質，關於公務人員保險給付之爭議，自應循行政爭訟程序解決。其他如.全民健康保險費之收取（釋字第473號解釋）、勞工保險（釋字第609號解釋）、耕地三七五減租條例耕地准否收回自耕之核定與調處（釋字第128號解釋）等。
（四）私法關係：如行政機關代表國庫出售或出租公有財產（釋字第448號解釋）：行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。其他如勞工保險局以墊償基金所墊償取得之代位求償權（釋字第595號解釋）、公營事業與其人員間之契約關係（釋字第305號解釋）等。
（五）雙階行為理論：
1.雙階行為理論之源起：
雙階行為理論為德國學者Ipsen於1970年代發展出用以解釋國家之經濟上補助行為之法律性質之理論：在經濟補助，如國家補助勞工購置房屋、補助貧困學生獎助學金之案件中，國家決定要否補助之部分，屬公法關係，決定補助之後之金錢給付或者借貸，則屬私法關係。
2. 雙階行為理論之運用：如國民住宅租售之法律關係：人民向國宅主管機關提出申請，許可與否決定屬於公法關係，許可後訂立之買賣或租賃契約屬於私法關係。如釋字第540號解釋：「凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題」。其他如公營銀行優惠貸款之法律關係及政府採購法之法律關係。
