[國考大補帖]重點筆記-行政法概要-第十二講：行政契約
2019/05/29 19:20
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行政法第十二講：行政契約
一、行政契約之概念
（一）別稱：又稱行政法上契約（行政契約）或公法契約
（二）定義：指兩個以上之當事人，就公法上權利義務設定、變更或廢止所訂立之契約
二、行政契約之一般理論
（一）行政契約之容許
1. 除外說：除法律有排除締結行政契約之規定外，行政機關得選擇行政契約做為行政作
用之方式
2. 授權說：行政契約受容許之範圍，以法律有明文規定者為限，法律無明文時行政機關
不得與人民締結行政契約（從屬關係契約）
（二）行政契約之特徵
1. 行政契約之要素
（1）行政契約係法律行為：法律效果之發生，取決於當事人主觀上之意願（即意思表
示），而非基於客觀上法律之規定
（2）行政契約係雙方法律行為：因雙方意思一致而成立之法律行為，就成立契約之特
定法律關係而言，雙方意思表示具有相同價值，而有
別於一方命令他方服從之關係
（3）行政積約發生行政法（公法）上之效果：行政機關選擇行政契約作為行為方式，
性質上仍屬公權力行政，因其適用規範
及所生之效果均屬公法性質，而非私法
（4）其餘要素（不足影響行政契約本質）
A. 契約之內容自由：已包含於締約自由之中
（A）若法律明文規定或依整體精神，不得以行政契約作為行政行為方式時，不
但限制締約，當然亦限制其內容
（B）若法律許可締結行政契約，關於契約內容形成，並不因為行政法規多屬強
行規定而毫無自由
B. 有待批准：行政契約經批准後始生效力，在法律上性質係對臨時成立之合意，使
之確定而生效
EX：自治團體之執行機關所訂之契約須上級機關之批准
C. 有無特別之法律救濟途徑
2. 行政契約與其他概念之區別
（1）行政契約與私法契約
A. 主要區別：以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷
B. 權利義務之變動（包含設定、變更及消滅）到底應從契約標的或契約目的為判別標
準，仍有所爭論，須加以衡量
C. 不得作私法契約標的之事項，卻以契約形態作成時，自應視之為行政契約
D. 若契約內容在性質上屬於中性，非私法契約或行政契約所獨有，則應參酌契約目的
之所在，綜合判定其屬性
E. 綜合判斷行政契約之具體標準
（A）協議之ㄧ方為行政機關
（B）協議之內容係行政機關之一方負有做成行政處分或高權的事實行為之義務
（C）執行法規規定原本應作成行政處分，而以協議代替
（D）涉及人民公法上權利義務關係
（E）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者（如行政程序法§144、146 之
意旨）
（2）行政契約與須協力之行政處分
行政契約 須申請之行政處分
1. 人民作為契約之一造當事人時，其
意思表示影響契約內容之形成
1. 處分相對人之申請僅屬行政程序之
發動，對內容形成不生影響
2. 必須締約人雙方意思表示一致，始
能生效
2. 因行政機關單方意思表示而生效
3. 必須以書面為之，經締約人雙方簽
署
3. 書面處分僅由作成機關簽署
4. 契約內容可能包括作成內部行為或
事實行為
4. 行政處分須對外發生法律效果，故
內部行為、事實行為均不得為處分
之內容
5. 合法之契約除有調整或終止原因之
外，通常不得以片面之意思表示予
以廢止，如有主張亦應循訴訟途經
為止
5. 合法之行政處分在不違背羈束行政
及信賴保護之前提下，原處分機關
得隨時片面廢止
6. 行政契約除具有行政處分相同之無
效原因外，民法上契約無效之原
因，亦有準用之餘地
6. 行政處分無效原因限於有重大明顯
或其他類比之瑕疵
（三）行政契約之主要類型
1. 學理上
（1）隸（從）屬關係契約（垂直契約）：當事人為行政主體與私人間
（2）平等關係契約（水平契約）：當事人均為行政主體
2. 法制上
（1）和解契約：性質上係隸屬關係契約，是以解決事實或法律關係之不能確定者為目
的
EX：租稅協議協談、國家徵收土地補償金之協議、環境保護協議書
（2）雙務契約
A. 最典型的行政契約
B. 因極可能出現行政機關假藉雙務契約之便「出售公權力」，或憑其優勢使相對之
人民蒙受不利益…等弊端，行政程序法特規定其概念及要件（行政程序法§137）
（A）契約中應約定人民給付之特定用途
（B）人民之給付有助於行政機關執行其職務
（C）人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯
（四）行政契約之合法要件：原則上與私法契約之合法要件相同
1. 需締約之機關有權限：無權限之機關不得越權訂立行政契約
EX：甲鎮公所不得代乙鎮公所與人民或其他機關訂約
2. 須依法定方式
（1）行政契約涉及公權力行使並由公務員參與作成，故通常以書面方式為必要（私
法契約則以不要式為原則）（行政程序法§139）
（2）若當事人間在書面之外，另約定須具備其它方式者（如公開儀式），從其約定
3. 不可牴觸法律
4. 須符合法定程序
（五）行政契約之瑕疵
1. 類型
（1）缺乏合法要件（機關權限欠缺、未依法定方式、內容不合法、違反法定程序）
（2）有民法上有關意思表示或契約行為之瑕疵
（3）若作成內容相同之行政處分時，依其情形為瑕疵
2. 基於契約嚴守原則，行政契約經當事人合意而成立，在合法成立前提下，應盡量使其
有效，故在有效與無效之間，並無得撤銷之中間地帶
3. 行政契約之無效原因
（1）準用民法規定之結果為無效
（2）違反性質上不許締約或違背行政程序法§138 之方式
（3）與其內容相同之行政處分為無效
（4）與其內容相同之行政處分，有得撤銷之原因，並為締約雙方所明知者
（5）締結和解契約，未符合行政程序法§136 之規定
（6）締結雙務契約，未符合行政程序法§137 之規定（行政程序法§142）
4. 行政契約一部分無效，原則上全部無效，但如欠缺該部分後，締約雙方亦將締結契約
者，其他部分仍為有效
（六）行政契約之終止、調整及履行
1. 得予終止之原因
（1）有民法上終止契約之事由（類推適用之結果）
（2）公共利益之原因
1. 避免為避免公共利益遭受重大危害，作為一方當事人之行政機關得終止契約、調
整內容，但應補償相對人（即人民）所遭受之財產損失，否則不得為之（行政程
序法§146）
2. 維護公益若是基於情事重大變更，非締約當時所得預料，行政機關得於補償相對
人損失後，命其繼續履行原約定之義務（行政程序法§147）
（3）當事人一方（無論機關或人民）基於情事變更原則，均得調整或改變
原先之內容，如不能達成協議，亦得予終止契約（行政程序法§147）
（4）法律變更之情形
1. 訂約後因法律變更直接影響契約之履行者，應許當事人對原訂契約調整或終止
2. 若行政契約約定之權利義務事項，為後來制定之法律直接規範時，原契約應視不
同情形定其命運
（1）約定內容與法律之規定一致時，契約失其標的，自然解消
（2）約定內容牴觸法律時，若法律有溯及效力，契約無效；若法律未具溯及效力
時，則當事人得於繼續履行或終止之間做一選擇
2. 若有履行問題，當事人應向法院（通常為行政法院）提起該當類型之訴訟，不能再由
行政機關單方面以行政處分方式達成履行之目的
3. 若當事人約定以仲裁或公斷方式解決契約訴訟問題時，理論上均屬可行
EX：約定將爭端提請締約機關之上級機關仲裁
EX：交由雙方選定之公正人士公斷
三、行政契約之實際
（一）行政契約不發達之原因
1. 主因：在於救濟途徑之結構，契約涉訟僅能向民事法院起訴（前提是要先承認其屬於
私法上法律關係），造就「非行政處分即私法契約」二分法現象，使行政契約
幾無立足之地
2. 後果：理論體系未能建立，助長公法遁入私法之勢
EX：承包稅捐事件（即稅捐徵收委員私人辦理）
勞工保險事件
（二）現有的行政契約
1. 稅法上之行政契約
2. 委託行使公權力之協議
3. 行政主體間有關營造物或公物之協議
EX：永和、中和、新店等市鎮協議在新店市之安坑設置焚化爐，由各市鎮共同使用及
分擔經費
4. 訴訟法上之保證關係
5. 損失補償或損害賠償之協議
6. 公法上之抵銷關係
7. 社會保險關係
（三）行政契約爭執之解決途徑
1. 撤銷訴訟
2. 確認訴訟
3. 一般給付訴訟
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