[國考大補帖]重點筆記-行政法概要-第五講：行政法之適用
2019/05/18 10:42
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行政法第五講：行政法之適用
綱要
一、行政法之適用
（一）階段
（二）可能面臨的情形或問題
二、不確定法律概念
（一）定義
（二）分類
（三）審查
三、判斷餘地
（一）意義與區分
（二）類型
四、行政裁量
（一）意義與區分
（二）分類
（三）法律條文上的區別
（四）裁量限制
（五）裁量瑕疵
（六）裁量萎縮
參考資料
一、行政法之適用
（一）階段
1. 調查證據以認定事實（發生什麼事實？存在哪些證據？）
2. 解釋及確定法律構成要件之涵義（具體的確認法律構成要件規範的範圍）
3. 涵攝（案件的事實與法定構成要件是否該當？）
4. 確定法律效果（如何處置？）
（二）可能面臨的情形或問題
1. 事實之認定：行政調查（可用手段請參照行政程序法§39～40），並將調查事實與證據
之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽
2. 法規範對於社會事實未規定
（1）可能原因
A. 立法者未預見或疏忽
B. 當時社會情狀未發生
（2）此種情形在學理上被稱為「漏洞」
（3）大都運用類推適用的方法解決，但對於不同事件有不同之處理態度
A. 民事上允許類推適用
B. 刑事上因「罪刑法定主義」原則，故行政刑罰與行政法禁止類推
3. 法規範規定不明確
（1）透過解釋之方法令其明確
（2）解釋方法：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋
4. 法規範與社會事實符合：可直接適用
（1）直接適用：具體的生活事實符合法律抽象的規定
A. 法律明文規定
B. 擬制：法律就某種典型事實不同類型之行為，給予相同評價的一種決定
EX：以…論、視為、視同等立法用語
（2）間接適用：即「準用」
A. 指法律明文規定某些情形直接適用其他法律
B. 是為了避免重覆規定
二、不確定法律概念
（一）定義
1. 法律構成要件之法律用語可能因有一般性、普遍性與抽象性，而不夠明確
2. 概念確定與否，並無絕對性，但有量上的差別
EX：公序良俗、誠實信用、公共利益…
3. 學界漸主張以「判斷餘地」用語取代「不確定法律概念」
（二）分類
1. 經驗性概念（描述性概念）：以具有可供一般人經驗或感官加以判斷的客體或狀態為
對象
EX：近似、混淆誤認
2. 規範性概念（有待價值認定之概念）：缺乏可由一般經驗判斷之客體或狀態，或此種
客體或狀態必須經由專門科技始能加以確定
EX：可供產業上利用、無經營價值
（三）審查
1. 審查界限說：不確定法律概念原則上雖可審查，但司法進行審查應有界限
2. 另衍伸出「法院審查密度」理論
三、判斷餘地
（一）意義與區分
1. 原則：對不確定法律概念，法院得審查
2. 例外：行政機關具「判斷餘地」時，法院應尊重，不應介入審查，並以法院權限取代
行政機關
EX：里長延任案（釋字553 號）
（二）類型
1. 不可替代的決定
（1）考試決定
（2）學生學業評量（釋字382 號）
（3）公務員法上的判斷（公務人員考績法§14、15）
2. 由獨立專家及委員會作成的評價決定
EX：環評委員會針對重大開發案做成的環評
3. 計畫的決定
4. 高度專業技術性及政策性之決定
EX：某企業是否符合獨占標準、核子發電廠設立之許可與否
四、行政裁量
（一）意義與區分
1. 定義：行政機關基於法律之授權，在適用法規時，本於行政目的，於數種可能之法律
效果中，自行選擇一適當者，而法院之審查則受限制
2. 與「不確定法律概念」之區別
（1）質的區別說（德、瑞）：二者有本質不同
A. 不確定法律概念（合法性）：構成要件（法院原則上審查）
B. 行政裁量行為（妥當性）：法律效果（法院原則上不審）
（2）量的區別說（奧）：未嚴格區分，認為二者無本質區別，僅量、程度上有不同
→法院對不確定法律概念之監督較裁量嚴格
（3）無區別說：反對此類區分之學說
（二）分類
1. 傳統分類（林紀東；1994）
（1）羈束裁量：法規之特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果（但有
文義上之問題，既稱羈束，何來裁量？）
（2）自由裁量：特定構成要件雖存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇做
成不同法律效果之行為
2. 理想分類（吳庚；2008）
（1）決定裁量（行為裁量、決策裁量）：構成要件具備後，行政機關是否採取措施有
決定權（to be or not to be）
（2）選擇裁量：法律要件構成相當時，法律規定行政機關可以在法律效果中選擇一個
處理的方式（which one）
3. 法律條文上的區別
（1）裁量規定
A. 法條常用「得…」（賦予裁量空間）
B. 有時法條有「得」字，僅指「有權如何」
C. 有時法條未規定「得」，解釋上仍有裁量空間（賦予行政機關權限，有時仍為羈
束性質，未必為裁量，須由立法意旨探求）
（A）授權規定 EX：民法§32、34、舊商標法§26、合作社法§10
（B）裁量規定 EX：私立學校法
（2）應為規定：法條常用「應」
（3）禁止規定：法條常用「不得…」
（四）裁量限制
1. 行政機關超出裁量限制，即為違法，行政法院對之得加以審查
2. 分類
（1）外部限制
A. 憲法（特別是基本權利與憲法上之原則）
B. 最高之法律原則 EX：誠信原則
C. 規定行政行為成立之法律 EX：行政程序法、公務員法
D. 具體對該個別行政行為有效之特別法，包括法律上指導原則及目的等一般性規定
E. 行政習慣法（行政自我拘束原則）
（2）內部限制
A. 客觀界限：表現在處分書、主文、行政措施或原因上
（A）不得違反平等原則、公益原則
（B）不得違反法治國之基本原則（如比例原則）
（C）裁量應附理由
（D）正確界定裁量權之範圍
（E）不得將非常狀態適用之原則適用於通常之裁量行為
B. 主觀界限：行政人員內部主觀因素，無法由外部探求
（A）不得恣意
（B）不得有不法動機或加損害之意圖
（C）不得有情緒上之好惡（如同情、嫌惡）
（D）不得有政治上之偏見
（E）禁止奸計或惡意妨害
（F）不得為其個人之利益
（五）裁量瑕疵
1. 定義：行政機關違反裁量應遵守之義務，如違反法律優位原則、授權目的、授權範圍、
誠信、平等、比例原則等一般法原則等
2. 分類
（1）裁量逾越：裁量結果超出法律授權範圍
EX：規定罰1-5 倍，卻罰6 倍；無沒入規定卻勒令沒入
（2）裁量濫用：裁量結果與法律授權目的不符，或出於不相關動機
Ex：違背平等原則；增加母法所無之限制
（3）裁量怠惰：裁量不裁量，消極不行使裁量權
EX：依其情形不得出境，卻一律准予出境
（六）裁量萎縮（裁量萎縮到零、裁量收縮到零、裁量縮減到零）
1. 定義：行政機關作成行政決定，本有多數不同之選擇，但因特殊情形（常為非常嚴重）
，使得行政機關除採取某種措施之外，別無其他選擇，稱之
EX：有人報案失火，消防隊應立即出動（不可決定不出動）
EX：駕駛人超過酒測標準，應直接採取管束（不可僅開罰單或勸導）
2. 效果
（1）原則上，對裁量萎縮認知有誤者，即應視為裁量瑕疵，而構成裁量之違法
（2）由於只有一種作成之可能，形同羈束行政，故法院可能逕為判決，命令行政機關
唯一定內容之行政處分
（3）公務員因故意過失而有裁量怠惰情形時，則有國家賠償之問題（釋字469 號）
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