行政院衛生署因檢驗出市售陽澄湖大閘蟹含有致癌物質，即發佈新聞稿公開警告民眾盡量不要食用市售所有大閘蟹。由於上開新聞稿並未註明僅陽澄湖大閘蟹有致癌疑慮，致使在台北縣烏來山區養殖本土大閘蟹之某乙生意一落千丈。試附具理由回答下列問題：

1.行政院衛生署以新聞稿公開警告之行政行為，其性質為何？（10%）

2.某乙得否請求救濟？又應如何請求救濟？（15%）

擬答：

1.行政院衛生署之公開警告係屬事實行為

行政院衛生署公開警告民眾盡量不要食用市售所有大閘蟹，其所欲發生之效果僅為「警告」，希望民眾「盡量」配合，是以該新聞稿僅係提供相關資訊，本身並不發生任何法律上規制效果，尚非法律行為，而係行政機關所為之事實行為。

我國行政程序法就行政機關之事實行為並無一般性的規定，僅於第165條-註1以下就行政指導設有規定。

所謂行政指導定義：

係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。然是否限於對特定人所為，學界仍有正反意見，有學者即指出，行政機關之資訊提供行為如係就特定目的所為（建議、誘導、警告性資訊），而非提供一般性資訊（如天氣預測、就業資訊等），其相對人之範圍可得確定，應可將其列入行政指導之範圍，值得注意。

2.某乙得請求衛生署更正、澄清，並請求國家賠償

衛生署之公開警告行為雖未對外發生法律效果，但其所為之事實行為仍對本土大閘蟹養殖業者造成權利受損，對於衛生署所為之侵權行為，某乙應得訴請除去該違法行為，並請求損害賠償。

A.乙得提起一般給付訴訟

欲除去衛生署之公開警告行為，並不能提起撤銷訴訟。按行政訴訟法第4條-註2之撤銷訴訟，必須所撤銷之對象為行政處分，題示衛生署之公開警告性質為事實行為，不符提起撤銷訴訟之要件。

而如某乙要求衛生署撤回、更正或澄清其先前所為之公開警告，甚至要求衛生署為此事道歉，則可依行政訴訟法第8條第1項-註3規定，提起一般給付訴訟。按一般給付訴訟係人民與中央或地方機關間，請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付者所提起，請求衛生署撤回、更正、澄清或道歉之行為，即屬行政機關所為行政處分以外之其他非財產上給付，符合提起一般給付訴訟之要件。

B.乙得請求國家賠償

公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第1項-註4著有明文。依題所示，衛生署僅檢驗出陽澄湖大閘蟹含有致癌物質，卻警告大眾不要食用所有大閘蟹，致本土大閘蟹業者某乙之營業權受有損害，其公開警告行為與某乙之損害具有相當因果關係，符合國家賠償之要件，自得依國家賠償法之規定，於協議不成時，向普通法院提起國家賠償訴訟，請求賠償營業損失。

行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」準此，乙得於提起一般給付訴訟時，合併請求國家賠償。

註1：行政程序法165條規定：本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。

註2：行政訴訟法第4條規定人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。

註3：行政訴訟法第8條第1項規定人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。 

註4：國家賠償法第2條第1項規定公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。
　　前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。