這個台東地院法官的見解，相當有問題，應該不是通說，因為刑法第239條通姦罪所稱的「通姦」與「相姦」，定義遠比刑法第十條的「性交」窄。

通姦罪的這個「姦」的定義，並沒有因為妨礙性自主罪關於「性交」的定義，在刑法修法後納入口交、肛交或物品侵入而改變。通姦罪的「姦」仍然僅指「男女性器官交合」。

刑法：

第10條第5項

稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：

一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接

    合之行為。

第 239 條

有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

法官必須照刑法條文作嚴格之文義解釋，不能擴大適用或類推，以免陷人於罪，這是刑法的最基本的「罪刑法定」原則，沒有例外。

所以，依照現行通姦罪條文的文義，肛交不算通姦，手淫不算通姦，口交也不算通姦，男男交與女女交更都不能算是通姦，這有許多前例可循，判決數量多如牛毛，請自己搜尋司法院法學資料庫。

註：我國大陸地區的法律規定，並沒有通姦罪這條刑事罪責，婚後與配偶之外之人相姦者僅有民事侵權責任。

刑法的罪刑法定原則，就是不准執法者（法官）恣意類推解釋法條的文義，擴張其適用範圍。這「姦」字不同於「性交」，如此明白，怎能類推適用？太也糊塗。

如果立法者有意擴大通姦罪的「姦」字的定義，就應該將通姦罪的條文，由＂有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。＂改為＂有配偶而與人「合意性交」者，處一年以下有期徒刑。與其「合意性交」者亦同。＂

對於法律條文，基本上，執法者就只能作文義解釋。這法官還敢拿著法典教訓被告與律師，應該自己好好看法律條文，還有重修刑法總則才是。

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發文字號： 臺灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會刑事類提案 第 7 號

發文日期： 民國 91 年 11 月 06 日

座談機關： 臺灣高等法院暨所屬法院

資料來源： 臺灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會彙編（92年7月）第 311-313 頁

相關法條： 中華民國刑法 第 240、241、243 條（88.02.03版）

中華民國刑法 第 239、240、241、243 條（91.01.30版）

相關論著： 對性犯罪之刑罰規定的再檢討（余振華 2005.09）

對性犯罪之刑罰規定的再檢討（余振華 2003.04.15）

問題要旨： 甲男係有配偶之人，乙女亦明知甲男係有配偶之人，二人仍於民國九十一年六月一日於台北市內湖區某處進行口交，請問甲男、乙女是否分別觸犯刑法第二百三十九條前段、後段之通姦罪及相姦罪？

討論意見：

甲說：刑法第十條第五項規定，稱性交者，謂左列性侵入行為： 一 以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。

依刑法前開條文之規定，甲男、乙女所為之口交行為，即合於刑法第十條第五項第一款之所謂性交行為，而刑法第二百三十九條之通姦係指和姦，姦淫係指異性不正常之性交，則甲男、乙女所為口交既屬性交，即應分別成立犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪。

乙說：刑法第二百三十九條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第十條第五項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。

民國八十八年三月三十日立法院修正通過刑法第十條第五項有關性交之定義，亦同時修正刑法第二百四十條、第二百四十一條、第二百四十三條、第二百九十八條、第三百條．．．，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。而修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第二百三十九條與修正之刑法第二百四十條、第二百四十一條同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第二百四十條、第二百四十一條之「姦淫」均與刑法第十條第五項之性交同時修正，而同章第二百三十九條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第十條第五項之「性交」同時修正，顯係就刑法第二百三十九條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是本件甲男、乙女之口交行為尚不構成刑法第二百三十九條前段、後段之罪。

初步研討結果：採乙說。

審查意見：採乙說。

研討結果： (一) 討論意見甲說第六行末句「即應分別成立犯‥‥」之「犯」字刪除。乙說第一行「刑法第二百三十九條『通姦』‥‥；和姦‥‥」修正為「刑法第二百三十九條所稱通姦‥‥；所稱相姦‥‥」；第三行「色情行為」修正為「猥褻行為」；第六行末句「而」字修正為「因」；第九行末句「而」字刪除；第十行「與刑法第十條第五項之『性交』」等字刪除。

(二) 照審查意見通過。 (經付表決結果：應到七十二人，實到六十六人，採甲說九票，採乙說四十九票。)

提案機關：臺灣士林地方法院

(臺灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會刑事類提案 第七號)

參考法條：中華民國刑法 第 10、239、240、241、243 條 (91.01.30)

中華民國刑法 第 240、241、243 條 (88.02.03)

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發文字號： 法務部（87）法檢（二）字第 02560 號

發文日期： 民國 86 年 00 月 00 日

資料來源： 法務部公報 第 218 期 107-108 頁

相關法條： 中華民國刑法 第 231、239 條（83.01.28版）

問題要旨： 刑法第二百三十九條：「有配偶而與人通姦…」所指之「人」是否限於異性？婚外同性戀之通姦行為 (例如肛交) 有無本條之適用？

提案機關討論意見：

甲說：本罪之立法目的在保障男女 (夫婦) 婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性之間，且我國法令目前尚未許可同性婚姻，則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為限。

乙說：依本條文義觀之，既規定「與人通姦」，而不規定為「與異性之人通姦」，兼含異性及同性在內，論者有謂：「通姦既無男女之分，則其相姦之一方，自亦無男女之別」 (呂有文先生著刑法各論第二三九頁) ，另參諸刑法第二百三十一條第二項「意圖營利，使人為猥褻之行為…」所稱之「人」兼及男女兩性，足見立法者對刑法第二百三十九條之「人」，不規定為「異性之人」，即有兼及同性之人，蓋同性戀並非現代新興現象，我國自古即有所謂斷袖之癖，立法者顯有一併防止之意。

審查意見：採甲說。

座談會研討結果：採甲說。

法務部檢察司研究意見：

按「通姦」係指男女雙方合意而為姦淫之行為，同意座談會研討結果，以甲說為當。

參考法條：中華民國刑法 第 231、239 條 (86.11.26)