律師為本案之  民事上訴狀

原案號：98年度重訴字第156號

原股別：樹股

訴訟標的價額：◎◎◎ 元

上訴人       周◎彪                住：台北市紫雲街◎◎號

訴訟代理人   徐◎信律師            立群法律事務所

副代理人       陳◎伶律師            地址：台北市中正區懷寧街◎◎號◎樓

被上訴人     宏◎建設股份有限公司  台北市興隆路4段74巷◎◎號

法定代理人   李◎和                住同上

為當事人間請求買賣價金案件，上訴人不服臺灣臺北地方法院98年度重訴字第156號判決，於99年8月30日已聲明上訴，謹補敘上訴理由事：

上訴聲明

一、原審判決廢棄。

二、被上訴人應給付新台幣1億700萬元。

三、原審暨上級審訴訟費用由被上訴人負擔。

壹、原審認事用法有所違誤：

一、原審認定買賣價金為1億200萬元，要不可採：

（一）原審以解釋兩造契約須以事實及一切證據資料為判斷標準，不能拘泥文字致失真意，認為雙方契約所載買賣價金雖為1億8,000萬元，然參酌兩造簽定系爭契約後再以補充協議書，記明稅捐等費用為7800萬元，且若給付相關規費，稅捐後有剩餘，則餘款應歸於被上訴人而非上訴人所有；反之若有不足，因契約約定上訴人不論如何淨得買賣價金1億200萬元，上訴人不需任何補足，是顯見上訴人實際應得買賣價金為1億200萬元云云。

（二）惟，兩造買賣價金依不動產買賣契約書（詳參上證一）第二條、係記載1億8000萬元整，為原告所不否認。系爭協議書關於7800萬元之約定，指出「….其中7800萬元由甲方（被上訴人）直接用以支付雙方所應負擔之一切稅捐及業務企劃等費用」，兩造特別約定將其中7800萬元用來支付共同支出之費用，然參酌被上訴人於86年3月30日將系爭土地出售並移轉所有權登記予訴外人黃尚志，有不動產異動明細（詳參上證二）為據；且因被上訴人於提存第二期款項時，未依不動產買賣契約書（同上證一）第五條設定抵押權，致使上訴人不願交付移轉所有權之相關證件，於不可歸責上訴人情況下，遲至85年間始判決移轉，是兩造已不需再行共同支出稅捐等費用。綜上，上開7800萬元款項之約定條件已不能成就，故仍應以雙方契約約定之1億8000萬元為準。何況，被上訴人於歷次兩造訴訟程序中，無論是請求給付違約金或是請求移轉所有權登記，均是主張系爭土地之訴訟標的價格為1億8000萬元，足茲證明，故原審以兩造間買賣價金1億200萬元，洵屬無理，懇請  鈞院明察秋毫。

（三）而，被上訴人亦提出民法第227條之2情事變更酌減買賣價金為1億200萬元，然兩造於訂立契約時已約定買賣價金為1億8000萬元，因情事變更限於當事人訂立契約時非可預料亦無法預料，本件則係被上訴人自行將土地轉賣予訴外人，亦屬有間。

（四）綜上，兩造間既不可歸責上訴人之情形，致無法即時過戶，有買賣契約書（同上證一）第五條可稽，且被上訴人嗣後亦將系爭土地過戶予訴外人，無法履行以買賣價金中之7800萬元支付稅捐等款項之條件，有系爭土地所有權異動明細（同上證二）可參，則上開價金自應回歸約定之買賣價金計算，而由上訴人受領：至於被上訴人指稱之情事變更，不符情事變更之要件，而無適用之餘地。故兩造之買賣價金仍應以約定之1億8000萬元為斷。

二、原審以被上訴人主張「溢增之增值稅832萬3024元」抵銷有理由，洵屬無理：

（一）原審以兩造買賣契約（同上證一）第四條規定，以上訴人本應於被上訴人交付第二期價款時（1600萬元），交付辦理移轉土地所有權登記所需之所有權狀以利被上訴人過戶，被上訴人於80年11月16日已提存第二期款1600萬元於法院，然上訴人拒不辦理過戶云云，致使被上訴人額外支出土地增值稅832萬3024元；且兩造約定7800萬元，係於兩造締約當時，在可得預見雙方皆正常履約情況下，若因系爭買賣致生稅捐或費用，約定由此7800萬元支出。認為本件增值稅之溢增實肇因於上訴人遲延移轉土地所有權義務予被上訴人所致，屬可歸責於上訴人遲延給付致生之損害，已非兩造簽約時所得預料云云，認定為被上訴人之損害，得主張抵銷。

（二）惟查，參酌兩造簽約之買賣契約書，其第四條雖規定乙方（上訴人）應於甲方（被上訴人）所受領第二次付款之同時，交付甲方（被上訴人）辦理移轉登記所需之所有權狀、印鑑證明書等；然，第五條卻又規範「依前條之規定辦理登記過戶登記之同時，應同時設定抵押權新台幣7600萬元以擔保乙方（上訴人）對甲方（被上訴人）之價金債權」。是兩造於被上訴人給付第二期價款時，上訴人須提供所有權狀等，被上訴人亦須設定擔保予上訴人，因被上訴人當時並未設定擔保予上訴人，上訴人見被上訴人似不願意設定抵押權，又對買賣價金有所疑義，故始末交付所有權狀等證件。

（三）據此，本件兩造遲延過戶期間，並非可歸責於上訴人未交付所有權狀，被上訴人本身未遵循兩造買賣契約規範，不願意設定抵押權予上訴人，當時甚至坦承沒有請求過戶土地，有81年2月13日被上訴人言詞辯論筆錄（台北地方法院81年度重訴字第63號判決，詳參上證三）可稽，是被上訴人始可歸責者，因此遲延致使土地增值稅增加832萬3024元，均應可歸責之被上訴人承當，而不應由被上訴人負責。故原審逕以被上訴人得抵銷金額832萬3024元，要屬無據。

三、原審以被上訴人提存1600萬元，因清償而歸上訴人所有，主張被上訴人得抵銷，洵屬無據：

（一）原審以被上訴人提存第二期價款1600萬元，業經被上訴人持雙方未爭執之確定判決（上訴人應給付被上訴人1434萬3607元，及自81年1月28日起至清償日止，按年息5％之利息，暨自80年11月16日起至系爭土地移轉登記所需文件提供與被上訴人止，按月給付被上訴人1萬8732元）執行，執行結果方餘28萬8726元未清償，認為被上訴人上開1600萬元，早因清償而歸上訴人所有，而不採信上訴人主張1600萬元未生清償效力。

（二）    惟查，上訴人並非不爭執被上訴人已提存第二期價款1600萬元，合先敘明。上開第二期價款1600萬元於80年11月16日雖經被上訴人提存於法院，然其提存書於對待給付之標的及其他受取提存物所附條件欄位卻記載「受取人之受取前開提存款之同時，應將附件買賣契約書第四條所示有關文件並用印完畢交付予提存人，以供辦理買賣標的物之所有權移轉登記手續」，此有被上訴人提存通知書（詳司參上證四）可稽。是被上訴人提存時，附記上述對待給付之條件，則上訴人既未表示受取，亦未提出對待給付之文件，依提存法第21條規定，不得受領提存物，自不生提存物所有權移轉予上訴人之效力，是對上訴人並不生清償之效力，更遑論被上訴人得對上開金額為執行，故原審認為被上訴人早清償該1600萬元，要不可採。是故前開1600萬元既未生清償之效力，被上訴人不得主張抵銷價金，已足甚詳。

四、從而，承前，被上訴人提存第2期款項1600萬元，不生清償之效力，以及被上訴人遲至99年5月5日始給付6300萬元餘款（可詳參原審判決書），導至雙方無法即時過戶可歸責被上訴人不願設定抵押權予上訴人，再參酌上訴人於95年2月17日以存證信函（詳參上證五）通知雙方協商應給付之事宜、97年5月18日則以存證信函（詳參上證六）通知被上訴人給付買賣價金款，是上訴人實無受領遲延或任何可歸責之情形，而係被上訴人違反買賣契約書，亦拒絕聯絡、不予付款始造成，故被上訴人對其遲延之款項，應負遲延給付利息。據此，原審未將上訴人得請求之利息納入計算，其判決自有違誤之實。

五、末查，被上訴人轉售上訴人十二筆土地（含系爭土地在內），卻僅支付1000萬元第一期款，當時其餘款項均未支付，並因此獲得6億以上買賣價金，被上訴人實有不當得利之實，依民法第181條規定，上訴人應得對被上訴人主張6億元不法所得，於原審訴訟中，曾在99年1月12日曾提出聲請狀，有法院戳章為據（詳參上證七），詎料卻未見原審於判決中有所援引，懇請  鈞院明鑒。

貳、綜上所陳，原審認事用法實有違誤，故懇請  鈞院詳予斟酌上訴人所提訴狀與事證，俾明事實真相，並廢棄原判決，並為如上訴聲明之判決，實感德便。

            謹    狀

臺灣臺北地方法院  民事庭  轉呈

臺灣高等法院  民事庭  公  鑒

                                           具  狀  人  ：周 ◎ 彪

                                           訴訟代理人  ：徐 ◎信 律 師

                                                                     陳 ◎伶 律 師

中    華    民    國   九   十   九   年   九   月  十   七   日