一般來說只要是自己的論文是先發表的而事後被人偷偷拿去申請專利，只要拿著自己的論文（上面要有明確的日期證據）就可以把對方專利給舉發掉，甚至還可能用專利法第35條第1項條文把專利給要回來[註1]，但是以下假設性小劇場中的主人翁卻可能無法成功........

 

================ 小劇場開演 =====================================

以下是相關事件發生的時間順序

2020年01月01日在「聚合視覺化研究會」上，VEAD君發表發表「高次元資訊聚合體局限和視覺化」的技術，用來把人們俗稱的神鬼給凝聚化後再給予視覺化，讓人們更容易看到以前所摸不到也看不到的鬼神之形像和存在位置，但是這個方法在進行QOP轉換時的運算不夠精準，在某些情況下會把鬼視覺化成為神的形象，且伴隨著是在空間中佔用容積的估量失真，導致會把一千零一夜的神燈巨人弄成像白雪公主的小矮人，根本就不具有實用性。

 

經過不斷的修正、計算、驗證後，我終於修正了VEAD君之QOP轉換精準度問題，並在2020年05月15日於「信仰的科學化研討會」上發表了最新的論文研究成果，且為了保護我的智慧財產權，以就在2020年05月01日向智慧財產局提出發明專利的申請。

 

八成是因為我的方法改掉原來VEAD君中論文的缺點，所以VEAD君就在2020年08月04日提出發明專利的申請，在專利說明書中關於QOP轉換的計算過程中，除了原來VEAD君在2020年01月01日所發表的原始方法外，還造加了其它的QOP轉換的計算，而當中就把我在2020年05月15日所發表改良方法給加進去，（當然在加進去時是有改個不一樣的寫法，而不是照單全拷貝，但我一眼就能認出），導致我的研究成果被對方瓢竊走而淪為對方專利的某個可實行的實施方案。

 

遇到這種事誰都會不高興，當然我也不例外，於是我向智慧財產局提起舉發，理由就說在VEAD君於2020年08月04日提出專利申請前，相同的發明已經可以在我的2020年05月15日之文章中查到，所以在VEAD君的專利應該是違反專利法第22條第1項第1款的新穎性規定而被舉發掉，但是事情並不是照這個劇本走..........

 

VEAD君的代理人主張我在2020年05月15日所發表的論文以及2020年05月01日所申請的專利案都不能拿來當證據，說我在2020年05月15日論文中的參考文獻列表中有把VEAD君的2020年01月01日論文列入，所以我的論文和專利都是源自於VEAD君的成果，而根據專利法第22條第3~4項關於優惠期的規定，我的論文和專利都不能拿來當證據......

 

因此目前的情況是我的研究成果（論文）被別人拿走，但我卻不能用我的論文把對方的專利給舉發掉，只因為我的論文引用文獻中對方的論文也當成是其中一篇的參考文獻，但這在學術倫理和著作權法上是很常見的一個行為，且是一個值得鼓勵的行為，沒想到這行為到了專利法上卻是害我輸的行為，這太不合理了，且被我引用的文獻又不是只有對方那一篇，還有包含其它的文獻，我又不是單純當個拷貝機器把對方論文的東西拷貝過來。

 

而且我還要再度地強調一點，在對方2020年01月01日發表論文時，論文上的東西僅止於理論、概念性，根本連理論正不正確都仍遭到質疑的階段，也談不到完成，更不具有實用性或是所謂的產業利用性，若不是我後來的論文，這整個概念根本就無法被完成、實作、驗證出來，所以這一切的功勞、榮耀、智慧財產權應該是屬於我才對。

 

另外，雖然歷史上是有一點久遠，但是有一點我必需聲明一下，雖然我不能自誇說是第一位創造出QOP轉換理論的人，但我仍有非常大的貢獻，用白話一點的說法我就是所謂的領先群，所謂的權威，一些後來加入的研究人員只能追隨我們的腳步再往前走，因此，即使是在VEAD君在2020年01月01日的論文中，也是或多或少必須用到我早期的研究成果，而當初我決定把我的成果向世人公開而沒有用營業祕密或是專利等手段把它據為已有，就是想讓它成為公共財，希望它能對世人有所貢獻，所以我才會對於把已經在學術上發表變成公共財的東西再拿回來當私有財的行為感到不齒，更對無法處罰偷竊行為感到不悅。

================== 小劇場結束 ========================================

 

至於要怎麼做才能為小劇場中的主人翁討回公道呢？

 

老實說不知道，原因除了本身是半桶水響叮噹這個原因外，另一個原因是專利法第22條第3~4款的法條很新，是105年12月30日星期五才修正的，可能仍沒有人會知道它的適用界線在何處，（當然，這說法應該是作者本身太弱才在拉別人下水的說詞），例如是要用形式上認定或是實質上認定引證有無適用第22條第3~4款，它是以引證整體為單位來判定是否適用？還是以引證中的小單立來個別判定是否能適用？

 

或許有人會說沒關係，等法院判決出來就會就會知道實務上的見解是什麼啦......

 

但法院或是法官應該會跳出來吐苦水，說主管機關你們應該是比我們更了解技術發展和實務的人，你們怎麼不好好解決問題反而把問題丟給我們，以剛剛的小劇場為例，正反雙方的當事人可以視為是中世紀時已經肯定「地動說」的先驅，而我們就像是仍停留在「天動說」的人們[註2]，要實質地進行判斷有時是有難度的，總不能說正反雙方後來在法院上所展示、造出來的神都和我心目中的神差太遠就認定雙方都輸吧。

 

又或許有人會說查國外的判例啊，例如查美國的判例不就好啦.......

 

可是美國之前有很長的一大段時間是採先發明主義而不是先申請主義，而且在寫這篇文章的此刻一查資料才發現，原來自身對於專利世界的認知仍不足，原來除了「先發明主義」和「先申請主義」外，還有較少聽過的「發明人先申請主義」、「先發明申請主義」、「先發明人申請主義」，而會弄得這麼「亂」的原因就是出在美國2011年9月16日並在2013年3月16日生效的美國發明法案AIA。

 

以網路上資料（google跑出的前面數篇，不是要打廣告）出現的時間軸線上，大部分人一開始都認為美國專利制度終於要和世界主流接軌了，也就是由「先發明主義」改為「先申請主義」了[註3][註4][註5]，然而隨著時間的推進，開始有人質疑美國的AIA是否真的是「先申請主義」，於是開始有了「先發明申請主義」或「先發明人申請主義」這類名詞的出現，以便強調美國AIA和傳統「先申請主義」間仍存在一些的差異[註6][註7]。

 

如果有心人大略看了一下[註5]的AIA法條第3項第1款和[註7]頁碼第136~141頁的AIA後美國專利法的條文，您可能會發現二國間就文字上是仍有一些不同，台灣（相較於中華民國要打四個字，台灣只要打二個字，只是懶而已）是說「申請人出於本意或非出於本意所致公開之事實」，而美國是說「限於發明人或共同發明人自己進行之公開行為，或直接、間接源自發明人之公開行為」[註5]。

 

現在有問題的點是台灣的「申請人非出於本意所致公開之事實」會不會等同於美國的「直接、間接源自發明人之公開行為」呢？但是在台灣這裡一但使用、主張這個條文，就代表不同意、不允許這個行為，也就是否認對方的這個行為是出於己意。對於美國專利局或是專利界是如何運作它們自身的行為坦白說目前仍要再研究，如果也是由申請人來自行主張適用這個條文的話，二國法規上運作起來都給申請人權利，讓她或他把別人的公開行為、事實（如發表論文）給排除掉，所以就某這個層面考量，二國專利法規是實質相同的。

 

所以回到上面的查外國判決的議題上，聰明的讀者您可能會發現要查美國的判決當參考是有難度的，因為AIA是2013年3月16日才生效，所以要查這個日期後的判決，（查2013年3月16日之後才申請的案子所產生的判決才更保險），在此之前的判決基本上算是不能用。

 

那萬一能找到這種類型的美國判決後，下一個難題會變成要不要參考、能不能參考（抄？）？

 

AIA是2013年3月16日才生效，在此之前美國都是先發明主義，人的思想也是有慣性而不會馬上接受新思維和新作法，所以美國的專利界可能容易仍以先發明主義的觀點、判斷手法去解釋AIA的具體內容，白話一點就是較容易站在小劇場中的VEAD君一方，當然，事情沒有百分百的，如果小劇場中的（美國）當事人花費足夠多的金錢去找優秀的律師，並有足夠多的時間去進行法庭上的攻防，說不定可以逆轉吧~~~~。

 

因此若是參考（copy）的美國判決本身有了上述的舊思維時，則可能就會把美國的「先發明主義」實質地帶進台灣，並進而破壞原來的「先申請主義」，因此，小劇場的（台灣）當事人可以先把實驗室抵押或是賣了，以準備一大筆錢去找律師吧。

 

或許是受到傳統孔孟思想或是老掉牙教育的影響，咱們在面臨名與利的選擇時會選擇只要名而不要利，因此研究人們、學者大都是偏好發發論文就好，（另外的現實考量是經費要用在刀口上啦），希望所寫的論文能為人類的未來有所供獻。

 

因此，希望這只是個對我國專利制度沒有全盤了解的半桶水所寫出來的亂七八糟文章，不然教育部或是科技部可能要重新教育這些人士，對於從會議、期刊等公共管道所獲得之新知的研究和改良，最好在一年後（優惠期結束後）才進行發表，否則這些人想要留給全人類的公共財會淪為那些想要名又要利的人士之私有財。

 

最後，對於這篇文章有興趣的讀者，建議要仔細去看一下[註7]，不要學作者壞榜樣地只是看了一些字詞出現的位置，或許您完整地讀完後會發現這文章是錯的也不一定。

 

 

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備註

 

[註1] 專利法第35條第1項條文完整條文：
發明專利權經專利申請權人或專利申請權共有人，於該專利案公告後二年內，依第七十一條第一項第三款規定提起舉發，並於舉發撤銷確定後二個月內就相同發明申請專利者，以該經撤銷確定之發明專利權之申請日為其申請日。

[註2] 「地動說」，維基百科，網址：https://zh.wikipedia.org/zh-tw/日心说

[註3] 徐嵌煌，「IP小辭典：先發明主義VS先申請主義」，北美智財股份有限公司，網址：http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Laws/US-43.htm，發表日：2012年4月16日

[註4] 科技產業資訊室(iknow) - May，「美國專利申請從先發明制改為先申請制 將於2013/03/16起開始實施」，國家實驗研究院科技政策研究與資料中心，網址：https://iknow.stpi.narl.org.tw/Post/Read.aspx?PostID=7845，發表日：2013年2月26日

[註5]「<<Leahy-Smith 美國發明法案>>條文釋義」，連邦國際專利商標事務所，網址：http://www.tsailee.com/about_periodical_show.aspx?cid=142

[註6] 張宇凱，「先申請主義、先發明主義、以及發明人先申請主義」，北美智權報第125期，網址：http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Laws/US-105.htm，發表日：2015年1月28日

[註7] 蔡佳穎，「論美國先發明人申請主義」，國立成功大學法律學系碩士班碩士論文，網址：https://hdl.handle.net/11296/j2njq6，2015年07月16日