在上一篇文章中，我們用較正經、正統的觀點來說提早早期公開的優缺點，在這篇文章中就用較惡搞胡鬧的觀點再來談談捍早早期公開的優缺點，既然是惡搞胡鬧就煩請各位看官把它當成荼餘飯後的消遣娛樂，放輕鬆一點不要當真。

 

在上篇文章中提到，提早早期公開的缺點就是壓縮自己研發時間，強迫現在的自己去早日面對過去的自己。然而，基本上而言，一個專利中，申請人自身的貢獻程度不會到百分之百，而或多或少需站在前人的研究基礎上，差別只是比例不同，有時自身vs前人間的貢獻度之間是 90% vs 10%，有時卻可能是 10% vs 90% 的情況，當前人的貢獻是大於自身許多時，這時那些提早早期公開的缺點反倒可能會變成優點，因為這樣會打亂前人的專利申請佈局，讓它更提早地面對自己，它要有更大的突破才能再順利取得專利，發揮以夷制夷的功效，原本前人（死對頭）可能在這個主題上取得一大堆的專利，被您這麼一玩就變成就只能取得一二個專利，當然，這樣太美好化了可能結果，有可能您要在死對頭的基礎上再弄出好多好多個改良和變異的情況，才能發揮阻止對方專利佈局的功效。

 

好了，這是理論上存在的優點，但這種心眼壞壞的想法實際上發動的可能性高嗎？坦白說，不高，或者應該說蠻低的，因為大部分您能知道死對頭申請了什麼專利內容的時間點，基本上而言已經是18個月以後由早期公開所得到的資訊、情報了，這時對方根本就不知已經再弄出多少個改良相關案進去了，根本就無法發揮讓對方自己打自己的目的。

 

BUT，對方、死對頭相同的內容並不是只會向智慧財產局提出申請專利這個用途，舉例來說，現行專利法第22條第3~4項是105年12月30日星期五修法後的條文，修法前的條文長的樣子如下：

申請人有下列情事之一，並於其事實發生後六個月內申請，該事實非屬第一項各款或前項不得取得發明專利之情事：
一、因實驗而公開者。
二、因於刊物發表者。
三、因陳列於政府主辦或認可之展覽會者。
四、非出於其本意而洩漏者。
申請人主張前項第一款至第三款之情事者，應於申請時敘明其事實及其年、月、日，並應於專利專責機關指定期間內檢附證明文件。

其中第22條第3項是所謂的優惠期條款，它規定申請人除了把發明拿來申請專利外，在申請專利之前還可以把相同的發明拿來：（1）向別人展示實驗；（2）（參加研究會、投稿刊物而）發表在刊物上；（3）拿去政府主辦或認可之展覽會。

所以，這時最有可能能夠以比早期公開更早獲得死對頭到底在玩什麼把戲的途徑，就是那些申請人可能動用到優惠期條款的途徑，其中很重要的途徑就是由刊物發表。

 

而且，就算是死對頭不動用到優寭期的條款（也就是完成專利申請後才發表論文），但因大部分論文（特別是研討會論文）的審查時間很少，而有可能搶先在專利的早期公開之前就完成論文發表的情況，給了上述作戰計劃一個實行可能性。不然您是要派出像電影「不可能任務」的作戰小組去進行非法入侵嗎？而且這樣拿到的資料根本就不能用在這裡，因為這會給了死對頭一個您已被我非法入侵的提醒。

 

理論上，由研究會或是期刊上的發表是可以推知死對手在玩什麼把戲，然而難度和成本真的不低，最大的原因就是不同的研究人員偏好投稿或發表的刊物並不相同，各有各的資料庫，而且每個資料庫各有各的操作方式和呈現方式。丟姶google？別亂了，求快可以這麼玩，但您永遠不清楚google是如何搜選和排序，它認為不重要的東西也許就是您在找尋的那片失落的拚圖。

 

而且，基本上這些資料庫絶大多數是付費資料庫，這可是會增加您的成本。雖然您是可以牙一咬，例如買了電子、電機、資訊、通訊中很重要的 IEEE、ACM 資料庫使用權（雖然是最低價等級），但是有時這些資料庫中出現的還不是最新的資訊，因為最新的資訊反而出現在一些有時間限定、任務限定的特別網站、論壇中。

 

好，您是可以再追查下去，但這些資料庫、網站您是否有資格加入？例如要不要別人推薦或是具有相關證明等。好，就算這些資料庫、網站都能順利加入了，當您正式檢索、搜尋時可能又會出現一個問題，資料庫、網站不一定有提供檢索、搜尋作者所屬的公司、團體、組織的功能，就算是提供了，又如何確保這些公司、團體、組織的資訊有無鍵入錯誤，例如不小心把m輸入成n，真是困難重重，雖然是很想打「輕舟已過萬重山」來鼓勵您要抱持著希望，但想一想還是不要好了。

 

所以談到這裡，要由（研討會、期刊）刊物來盡早獲得死對手的發展資訊，再把這些資訊上加上自己的一些（小？）改良、創新寫到自己的專利申請文件中，送件後就申請提早早期公開，發揮以夷制夷的功效，說不一定這個觸擊犧牲打還可能打成安打，這樣的作戰方案是個成本代價極高的方案，並且是需要研發連同專利兩部門中較能了解技術全貌細節的人合作才較可能成功，變成是一種殺雞用牛刀的感覺，當然，對方的東西是牛那就真的另當別論了，舉例來說，對方是一家專門出SEP（標準必要專利）的公司。

 

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（鐵獅玉玲瓏調，已翻成國語版）事情不是笨蛋想得那麼簡單！！

 

105年12月30日星期五修法後專利法第22條第3~4項已變成這樣：

申請人出於本意或非出於本意所致公開之事實發生後十二個月內申請者，該事實非屬第一項各款或前項不得取得發明專利之情事。
因申請專利而在我國或外國依法於公報上所為之公開係出於申請人本意者，不適用前項規定。

 

其中第3項的法規修改對於上面作戰方案影響不大，然而第4項的法規修改對於上面作戰方案帶給了致命性的打擊，因為把對死對頭在研討會、刊物的弄成專利申請文件並讓它提早公開並不是死對頭自己，而是我們自身的精心佈局，正好是第4項的法規修改所要預防的情況。

 

而且當初的法規修正理由有提到「但如公報公開係出於疏失，或係他人直接或間接得知申請人之創作內容後，未經其同意所提出專 利申請案之公開者，該公開仍不應作為先前技術，併予敘明。」，變成又把這個作戰方案的實踐難度更往上提高到不行。

 

警告！！以下只是無聊玩玩推理論證遊戲，可沒有叫您真的這麼玩。

 

不要直接copy、past對方刊物的東西，而是要改寫，改寫到讓人不覺得是「直接或間接得知申請人之創作內容」，而只是英雄所見略同地想到類似的東西，誰叫科學、技術的發展與研究在是具有那麼高的可預測性外加一窩蜂性，（5G、大數據、物聯網、車聯網、自駕），大家獲得最新資訊的管道是那麼地相同，已知待解決問題就是那些，所以連所拜讀、參考的文獻用是如此地一致，差別就只有誰的人力和物力夠比別人早先一步證明自己已能克服，（當然，那種劃時代的東西除外，那些是要臣服尊敬的，而不是拿來文人相輕的），而不像一些純文學著作那麼講求作者的生活歷練和內心感受，沒那麼心境還真的寫不出來（羆官、抄家、宮刑、妻離子散~~~~~）。

 

但用改寫這樣的玩法要對付著作權法可能還可以，但要對付修正後的這條專利法條可不一定管用，因為法條條文本身並不是這樣寫，也沒有「直接或間接得知申請人之創作內容」，法院可沒有一定只能依「直接或間接得知申請人之創作內容」來進行決定。

啊！你的專利文件中內容、技術確實是源自於前人，管它是99%或是1%的內容是來自於前人，管它相較於前人的東西有沒有無法預期的功效，就是有非法使用到前人的智慧財產權，在刑事體系中常在用的「毒蘋果理論」有沒有聽過[註1] [註2] [註3]，不行就是不行.......（用戲劇效果模擬在法庭上對方或是法官說詞，又沒在上法院誰知道實際情況），到頭來可能花了那麼多的人力和物力會是一場空。

 

最後，專利是科技和法律的混合體，所依據的是足夠的技術內涵和適當的法律手段，當用法律手段用得太過火時可能會招來反噬。

 

當然，若您已被打到死死死時，以上亂搞的手法在一些優惠期認定相對嚴格的國家地區中可能有效[註4]，但這時您需要的能全盤了解各國不同制度的專家，（不是那種只知條文的專家），才能確定是否要先滿足什麼先前條件、配套行為才能施行，但在國外這樣一玩，您要花的人力和金錢成本會更高，且換來的成就只是放緩死對手取得專利的速度，說不定死對手還感謝您幫它們降低專利成本。

 

 

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備註

 

[註1] 李文宇（Wun yu Li），「毒樹果實是什麼，可以吃嗎？」，網址：https://medium.com/@xu3jp6m369/毒樹果實是什麼-可以吃嗎-3fda2bd3e3b8

 

[註2] 章忠信，「未經授權改作之衍生著作可否享有著作權？」，網址：http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=9&aid=2604

 

[註3] 章忠信，「譯者的著作權規劃」， 網址：http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=9&aid=2581

 

[註4] 黃理哲、林亞萱，「比較我國與各國在新穎性優惠期規定上的差異」，高雄醫學大學e快報第306期，網址：http://enews2.kmu.edu.tw/index.php/Enews306_比較我國與各國在新穎性優惠期規定上的差異