好詭異的文章標題啊！明明專利制度的建立，是希望人們把自己的發明拿來給世人，而不要自己偷偷用營業祕密保護，還談什麼保密呢？但眼尖或是細心的讀者會發現，前二篇文章中所假設的情況都是發明人把同一個發明去申請專利並發表論文，然後再用有點極端（非常極端？）的觀點去解讀法條所導致出來的情況，導致出現父子騎驢，怎麼做就是有些不對。那如果申請人不要那麼貪心，想要一魚二吃、名利兼得的話，或許就不會有那麼多的風波了。

 

查了一下專利法，對於發明人的保密要求主要集中在專利法第51條[註1]，但這條是專利法第37條第2項的配套措施[註2]，讓有國安機密的專利不會被早期公開或暫時不要公告，如果專利發明人、申請人大嘴巴到處亂跑亂講，後果是不會把發明人、申請人捉去關或是罰款啦，因為專利法根本沒有刑事處罰的條文，只有當成申請人、申請人根本沒有申請這個專利（正式的法律用語是「該專利申請權視為拋棄」）。

 

所以，這個條文只有當所申請的案子恰好有國安機密價值才有效，它管不到沒有國安價值的案子和它背後的申請人，而且就算是有國安價值，它也只管到管到申請人在收到審定書或通知後的行為[註3]，所以在這案子已提出申請到收到通知間的時間落差，專利法第51條是管不到的。

 

再把看的法條再擴大一些，讓咱們再查看看「智慧財產案件審理法」中是否有什麼規定，答案是有的，主要是集中在專利法第11條第1項中的「秘密保持命令」規定[註4]，但這條法令主要應用的場合是我方和它方已到了法庭上爭峰相對的局面，為了讓法院相信我方所講的內容是真的時，我方會拿出一些和這個專利案子相關的營業祕密出來，並叫（客氣的說法是要用「請」字，因為法院不是你的下屬）下「秘密保持命令」給它方，要它不要在外面大嘴巴亂講。

 

所以智慧財產案件審理法中的條文是管不到專利申請人、發明人，而是要去管它方（申請人、發明人以外的人），且管的不是它方不能講專利的內容，而是不能去講和這個專利案子相關連的營業祕密。

 

因此，就專利相關法規而言，對於申請人、發明人對於專利申請前到早期公開或公告間是否要對發明內容保密這點是沒有任何規定或限制的，既然沒有規定代表就代表可以在外面大嘴巴亂講了。

 

當然，這樣的說法是有點太激進了，若是完全沒有的話這樣早就弄出了大問題而不會到現在仍相安無事。基本上在105年12月30日星期五以前都是依賴專利法第22條第3~4項的優惠期規定在進行間接地的限制，申請人、發明人在申請前要大嘴巴到處亂講沒關係，歡迎，講越多越好，最好是超出優惠期可允許的三種態樣，例如就乾脆上電視講個三天三夜的內部細節，而不是只是吹噓自己的發明是集千百年來的人類智慧結晶，它會一鳴警人地徹底改變全人類生活之類的口號式文宣，降低智慧財產局要找先前技術進行核駁的難度。

 

然而，如同在前二篇文章中一直所提到的事實，優惠期條款已在105年12月30日星期五被修改了，它不限制申請人只能在少少的三種態樣中低調小聲地說，而是已經開放到任何地態樣[註5]，所以只要申請人不要忘了要在十二個月內去申請專利這件事，因此，想要用優惠期的條文來要求發明人、申請人要保守祕密，或至少低調一些，基本上已經是辦不到了。

 

既然主要的防止機制已經是失效了，那有沒有其它的備緩機制可以防止嗎？

 

有是有，但是很弱靠不住的感覺。

 

在專利法第59條第1項規定有7個情況是專利法管不到的情況[註6]，其中第3種情況（第3款）是有別人在申請人在提出專利申請之前已經在做（或是已經準備好了要動手做）相同的東西，所以那個申請人如果太晚才提出專利申請外加別人的動作實在太快，確實是可能發生所拿到的專利權管不到別人的情況。

 

不過專利法第59條第1項第3款靠不住的地方就在於法條本身有但書規定。只要發明人、申請人有聲明要保留專利權就還是會被破解掉，而且，聲明的方式專利法又沒有規定，例如就沒有禁止不能用快速的讀稿和微小化的字體來進行聲明。

 

光聽到快速讀稿和微小化字體這二個東西，猜想很多人內心都開始驚覺起來，特別是那些從事消費者保護以及曾經到這方面吃過虧的人，因為它代表著可能存在陷阱，只要當事人在第一時間沒有發覺到，代表著不是花錢消災就是巨大的身心折磨。

 

當然，專利權和著作權的取得方式是不同的，至少是專利權要經過向智慧財產局提出申請才有機會取得，（反過來說就是不一定能取得），因此發生一個（自然）人去告很多很多（自然）人來進行求償情況應該是會相對地較低。

 

不過要說完全不會，您這也未免太高估專利取得的難度了。例如，有一種類型的發明叫做用途請求項，它是去發覺、開發出已知東西的新用途，也就是它要做的事就是告訴使用者、消費者有這個新的用途存在，然後再去販售對此用途進行優化過的包裝，而不是從無到有地弄出一個之前不存在的東西。

 

其實再往更邪惡的角度發展，我要是發明人、申請人的話，我會把我的發明或是（祖傳）祕方放在網路上且再行銷出去，看看自己的發明是否有被世人接受，是否能順利行銷出去，甚至是把世人當成是免成本的公開測驗對象並收集資料，以便利用八九個月的時間來測水溫、市場的接受度，並看是否有發生預期的效果，（例如藥方真的治療成功了），若是市場可以接受或是發生正向效果，則可以去申請專利，等到專利到手後，我就可以過河拆橋，對於那些出來見證的、分享自身使用經驗的人，告他們違反專利法，就像前人常常在做的告別人違反著作權法一樣。

 

當然，這樣做是會引起社會觀感不佳或是智慧財產局的反感，但是類似的手法在著作權方面就一直存在，（智慧財產局同時也是著作權法的主管機關），在專利權應該也能這樣玩吧，這可是法律所給與的權利，不能因為社會觀感不佳就說不行吧，況且，這種專利可是在看到市場上的接受度、成功才去申請來的，要用進步性來核駁或舉發它的難度可是比沒有經過市場考驗的傢伙難上許多，新穎性方面只要我事先專利分析做的完備和精準，應該也不會對我造成妨害。

 

所以，以比較負面的觀點來看專利法第59條第1項第3款這個備緩機制，它非但沒有發揮叫發明人、申請人要保守祕密（或至少低調一些）的效果，反而甚至還有一種提油救火的反效果。

 

因此，現在要叫發明人、申請人要保守祕密（或至少低調一些）只剩一些願景和恐懼，告訴發明人、申請人說，如果這是一個有潛力的題目，您應該不要讓別人知道偷偷地去研究發展，以便弄出一系列的專利論文出來。

 

但弄過研究、研發的人或多或少知道（最好是不要自己遇到），有時就是會在某些地方卡關，導致連那個No. 1都有點生不太出來，還談什麼同系列No. 2、 No. 3.....一類的泛影，在研發經費快燒光，結案時間快到時，就只好把現有的東西整理出個有產值或是能換錢的東西，會不會有下一個研發或是下一個研究是否和這個研發有關連性，一切都不可知。

 

總而言之，現行的專利法並沒有要求申請人、發明人要保密或低調的條文，只能依賴一些偏向道德面的制約，其後果是導致公共財和私有財的界線不明，解決方法不明，在假設優惠期這個主要防止機制無法恢復的情況下，乾脆就叫申請人、發明人簽個聲明書、切結書，說如果因為沒有保密或低調而導致世人誤認為公共財時，放棄主張專利法第59條第1項第3款但書的權利。當然能恢復優惠期這個主要防止機制是更好的。

 

對了，這裡的保密、低調是不用到國安價值的保密那麼高，主要是維持低強度的保密，例如叫人簽簽獨立文件的專利權保密協定，（不然光寫個智慧財產權會讓人直覺想到著作權），或是選擇一起較好的期刊會議才發表研究成果，可沒有要叫發明人、申請人即使餓死都不能說出來。

 

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備註

 

[註1] 專利法第51條完整條文

發明經審查涉及國防機密或其他國家安全之機密者，應諮詢國防部或國家安全相關機關意見，認有保密之必要者，申請書件予以封存；其經申請實體審查者，應作成審定書送達申請人及發明人。
申請人、代理人及發明人對於前項之發明應予保密，違反者該專利申請權視為拋棄。
保密期間，自審定書送達申請人後為期一年，並得續行延展保密期間，每次一年；期間屆滿前一個月，專利專責機關應諮詢國防部或國家安全相關機關，於無保密之必要時，應即公開。
第一項之發明經核准審定者，於無保密之必要時，專利專責機關應通知申請人於三個月內繳納證書費及第一年專利年費後，始予公告；屆期未繳費者，不予公告。
就保密期間申請人所受之損失，政府應給與相當之補償。

[註2] 專利法第37條第2項完整條文

發明專利申請案有下列情事之一，不予公開：
一、自申請日後十五個月內撤回者。
二、涉及國防機密或其他國家安全之機密者。
三、妨害公共秩序或善良風俗者。

 

[註3]

法條第51條第2項規定了申請人、代理人及發明要遵守法條第51條第1項規定，而法條第51條第1項出現「應作成審定書送達申請人及發明人」，因此推測在收到審定書時會知道發明有無國安價值，但在正常案子中，收到審定書之前會有通知案子已被早期公開以及審查意見通知函，所以不能確定案子是國安機密的通知會不會併在其中一個通知中，甚至是以專門且獨立的信件通知。

 

[註4] 智慧財產案件審理法第11條第1項完整條文

當事人或第三人就其持有之營業秘密，經釋明符合下列情形者，法院得依該當事人或第三人之聲請，對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令：
一、當事人書狀之內容，記載當事人或第三人之營業秘密，或已調查或應調查之證據，涉及當事人或第三人之營業秘密。
二、為避免因前款之營業秘密經開示，或供該訴訟進行以外之目的使用，有妨害該當事人或第三人基於該營業秘密之事業活動之虞，致有限制其開示或使用之必要。

[註5] 專利法第22條第3~4項完整條文

申請人出於本意或非出於本意所致公開之事實發生後十二個月內申請者，該事實非屬第一項各款或前項不得取得發明專利之情事。
因申請專利而在我國或外國依法於公報上所為之公開係出於申請人本意者，不適用前項規定。

[註6] 專利法第59條第1項完整條文

發明專利權之效力，不及於下列各款情事：
一、非出於商業目的之未公開行為。
二、以研究或實驗為目的實施發明之必要行為。
三、申請前已在國內實施，或已完成必須之準備者。但於專利申請人處得知其發明後未滿十二個月，並經專利申請人聲明保留其專利權者，不在此限。
四、僅由國境經過之交通工具或其裝置。
五、非專利申請權人所得專利權，因專利權人舉發而撤銷時，其被授權人在舉發前，以善意在國內實施或已完成必須之準備者。
六、專利權人所製造或經其同意製造之專利物販賣後，使用或再販賣該物者。上述製造、販賣，不以國內為限。
七、專利權依第七十條第一項第三款規定消滅後，至專利權人依第七十條第二項回復專利權效力並經公告前，以善意實施或已完成必須之準備者。