表演之意義與內涵

壹、  智慧局之問題

何謂「表演」？請問：

一、坊間專家學者受邀參加談話性節目之錄製，於節目中就相關議題發表個人談話或評論，是否屬「表演」之一種？

二、娛樂節目中之歌唱、音樂、戲劇、小說、故事、笑話、猜謎、舞蹈、技藝、綜藝及其他以娛樂為內容之表演，是否屬著作權法所稱之「表演」？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、   我國並未明確規定表演之意義及內涵

我國著作權法於第2條有關定義中，對表演並無定義，僅於著作權法第7條規定：「表演人對既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之（第1項）。」「
表演之保護，對原著作之著作權不生影響（第2項）。」由於我國著作權法並未對「表演」之意義及內涵作規定。故有關表演之意義及內涵，需觀察相關公約及各國立法，以明其意義及範圍。

二、  公約之規定

（一）    羅馬公約

羅馬公約又稱「著作鄰接權公約」，係保護表演人、錄音物製作人及傳播機關之公約。依羅馬公約第三條（a）項，所謂「表演家」，指演員、歌星、音樂家、舞蹈家以及其他將文學或美術的著作，加以上演、歌唱、演述、朗誦或以其他方法加以表演之人。羅馬公約原則上不保護未對著作加以表演之人。例如各種雜耍和馬戲團藝人、魔術師、小丑等，也排除運動員的保護。如果表演本身也是如獨幕劇或啞劇等具有「著作」性格，該表演即受保護，而如果締約國之法令有特別規定，以保護魔術師、小丑雜技等未就「著作」加以表演之藝人，則該魔術師等也受鄰接權的保護。

羅馬公約之表演，最具體的例子是獨唱、獨奏和演員的表達著作的行為，一般上樂團指揮樂器團的演奏者，均是表演人。但是管理燈光、道具、佈景等僅僅起機械作用的人，並非表演人。

（二）    世界智慧財產組織表演及錄音物條約（簡稱「WPPT」）

WPPT第2條a項規定：「表演人，係指演員、歌星、音樂家、舞蹈家及其他
以上演、歌唱、講述、演說、演奏、詮釋或其他方法表演文學或藝術著作或民俗
作品之人。」WPPT對「表演人」之定義，與羅馬公約類似，僅增加「詮釋（interpret）」
及「民間文學藝術之表演」。而羅馬公與WPPT的表演，均包含視聽表演在內。而所謂「民俗創作之表達」，依WIPO與UNESCO所提出關於此議題之模範條款，即「包含國內特定社群或個人所發展與保存之傳統藝術傳統特徵，並足以反應該社群之傳統藝術期待之成果」。

三、  各國著作權法之規定

（一）    日本法

日本著作權法表演人之權利，以「著作鄰接權」加以保護。日本著作權法第2條第1項第3款規定：「表演：即將著作以演出、舞蹈、演奏、歌唱、口演、朗詠或其他方法演出者（包含非著作之演出，但具有藝能性質之類似此行為）。」依日本法，魔術師、耍猴戲之動物馴獸師及音樂舞蹈雜耍一起演出的variety artist，均得以表演人加以保護，但是如舞台藝術之照明、音響技術之操作等，非屬表演。又運動競技者之行為，並非就著作加以演出，又不具藝能性質，並非表演。然而花式溜冰（figure skate），既有競爭精神，但是又有舞蹈演出，應認為表演。

（二）    德國法

德國「著作權與著作鄰接權法」第73條規定：「本法所規定的表演者，是指將作品或者某種類型的民間藝術進行表演、演唱、演奏或者以其他方式進行表演之人，或者對上述藝術活動進行參與之人。」故在德國法，雜技、馬戲表演，不屬於著作權，亦不屬於鄰接權之範圍。而在即興的爵士音樂演出上，表演人取得表演的著作鄰接權，也取得音樂的著作權。

（三）    法國法

法國智慧財產權法典對表演，以著作鄰接權加以保護。依智慧財產權法典第212-1條規定：「表演藝術者，為表演、演唱、朗誦或以任何其他方式演出、演奏文學藝術作品或雜耍、馬戲、木偶劇之人但不包括依行業慣例認定的輔助演員。」足見法國對表演的保護，不限於對著作的演出，與日本相同，與德國不同。

（四）    中國大陸法

依大陸著作權法第36條以下規定，表演人受著作鄰接權的保護。而依大陸著作權法實施條例第5條第6款規定，表演者，是指演員、演出單位或其他表演文學、藝術作品的人。大陸著作權法不似日本著作權法對於表演，包含非著作的演出而具有藝能性質的類似行為，故在中國大陸，非屬對著作的演出，不受表演的鄰接權的保護。因此田徑或球類運動員的競技活動，並無表演文學藝術作品的成份，因此不受著作鄰接權的保護。

又大陸著作權法第第4條第7款有所謂「雜耍藝術作品」，包含雜技、魔術、馬戲等，通過形體動作和技巧表現的作品。所以許多在其他國家，如法國、日本等，以著作鄰接權加以保護者，在中國大陸以著作權法加以保護。

四、  本題之解釋

（一）    坊間專家學者受邀參加談話性節目之錄製，於節目中就相關議題發表個人談話或評論，是否屬「表演」之一種？

在羅馬公約，表演原則上係對著作的演出，僅第9條規定，締約國得另行以法令規定表演人的保護得擴及至非著作的演出，日本、法國即作如此規定，擴及至非著作的演出，但德國、中國大陸則不擴及。另WPPT就羅馬公約規定，另行擴及至民俗著作的演出，但並未規定其他非著作的演出行為。

我國著作權法第七條，原則上仿WPPT之規定。依公約規定及各國立法的精神解釋。我國著作權法第7條之表演，不包含非著作的演出。本題坊間專家學者受邀參加談話性節目之錄製，於節目中就相關議題發表個人談話或評論，理論上並非「就著作加以演出」，而係發表談話及評論本身，即為著作權法第5條第1項第1款之「語文著作」，不以「表演」視之。

（二）    娛樂節目中之歌唱、音樂、戲劇、小說、故事、笑話、猜謎、舞蹈、技藝、綜藝及其他以娛樂為內容之表演，是否屬著作權法所稱之「表演」？

1、    「表演」係一種「行為藝術」，非行為本身，並無可能形成「表演」，題意中「音樂、戲劇、小說、故事、笑話」，本身是屬於著作權法第5條靜態之「著作」，本身並非「表演」。蓋小說、笑話、故事本身，皆可能為「語文著作」，而「音樂」、「戲劇」本身，亦為著作權法第5條第1項之獨立著作之一。題意可能為「唱出音樂」、「演出戲劇」、「就小說說書、說故事或講笑話」之人，是否為表演人？

2、    在娛樂節目中「唱出音樂」、「演出戲劇」、「就小說說書、說故事或講笑話」、舞出舞譜之人，均應認為「表演」，而著作權法第5條第1項第3款之戲劇、舞蹈著作，係指戲劇、舞譜、舞型設計本身，就戲劇、舞蹈著作加以實際演出者，則屬於表演。至於題意中之「技藝」，如果屬於雜耍、魔術之類，由於我國著作權法第7條係採類似德國之立法例，而非類似日本、法國之立法例，就非屬於著作之演出，不以表演加以保護，故不宜解釋為「表演」。

五、  以上個人意見，謹供參考。

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2011/09/09/18636，2011/09/09）