許玉秀痛批 解釋文充滿歧視
劉鳳琴/台北報導
大法官許玉秀又有驚人之筆，對大法官會議昨天作成的六一七號解釋，她開宗明義就十分不客氣地說：「不曉得在四處緊急調度使用的文句組合下，多數意見不知道自己在想什麼、寫什麼和做什麼，所以不敢附和；因為懷疑多數意見是不是新性文化價值觀對舊禮教的安撫，而是所謂男女常態性價值秩序霸權對所謂少數性文化族群的施捨，所以不敢贊同」。
「六一七號解釋根本應作違憲認定，對性言論及性資訊的管制，沒有必要採取刑法手段。」
另外，大法官林子儀提出的部分不同意見書，也認為以刑罰作為禁止散布、販賣、播送猥褻出版品的手段不符比例原則，刑法二三五條是違憲規定。
許玉秀說，雖然解釋認為性言論和性資訊應受憲法保護，但未提及為什麼應受保護，所謂的保護只是虛有其表，使爭取基本權保護的意志受瓦解。
許玉秀說，本來聲請人希望得到更有利於性基本權保障的解釋，結果反而得到比之前的四○七號解釋更落後、充滿歧視的憲法解釋。
「推動廢除刑法二三五條聯盟」表示遺憾，抨擊刑法二三五條剝奪成人言論、資訊自由和選擇「不道德」生活的權利，嚴重踐踏社會中被汙名的各種性社群生存正當性，對人權的斲傷相當大。
看到這個新聞，我就想起美國一個很出名的類似釋憲案件（ Hustler magazine v. Falwell ）。 美國成人雜誌 Hustler 的老闆 Flynt ，以美國憲法第一修正案保障言論自由，跟美國聯邦政府打官司，然後打贏了。 這段歷史還被拍成電影，台灣翻得蠻爛的片名叫做＂情色風暴 1997 ＂ (The People vs. Larry Flynt) ，這部電影很具啟發性 , 對於甚麼是真正的言論自由 :「我雖然不同意你的觀點，但我會誓死保衛你表達這觀點的權利」 ，有很深刻的描寫。
個人比較贊同大法官林子儀所提出的部分不同意見書的觀點，也認為以刑罰作為禁止散布、販賣、播送猥褻出版品的手段並不符比例原則，所以刑法二三五條應該是違憲規定。
許玉秀大法官所提的不同意見書，雖然對多數意見多所批判，但仍陷入＂若是為了避免女性被物化，而成為他人的性玩物，則政府可以制定類似刑法二三五條限制言論自由（出版自由）法律＂的陷阱，不能保障少數性文化族群的性言論表現或性資訊流通的自由，也就是成年人自願成為別人性玩物的自由。
釋字第六一七號解釋關鍵見解：
（一） 為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。故以刑罰處罰之範圍，應以維護社會多數共通之性價值秩序所必要者為限。 （前後矛盾）
（二） 限縮 刑法第二百三十五條規定之適用範圍，區分為指散布、播送、販賣、公然陳列含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之「硬蕊」猥褻資訊或物品，及指未採取適當之安全隔絕措施而散布、播送、販賣、公然陳列其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之「軟蕊」猥褻資訊或物品。 （再次嘗試替［猥褻］下定義，但又是徒勞）
（三） 立法者以維護社會風化作為之立法目的，應屬合憲 ；刑法第二百三十五條規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理；以刑罰作為限制猥褻出版品流通之手段與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。（究竟是怎樣的邏輯思考，會推導出這樣的結論？）
釋字第四○七號解釋關鍵見解：
有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。 （嘗試替［猥褻］下模糊定義，並推給法院來自由心證）
刑法第二百三十五條規定：
「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」（第一項）「意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。」（第二項）「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」（第三項）
下面所附中國時報社論對這一號解釋的評論，最符合我的看法，真是經典之作。忝全文照抄如後。
2006.10.29 中國時報
釋憲未能如願同志仍須努力
中時社論
同志書店晶晶書庫挑戰刑法猥褻罪規定違憲，大法官日前做出釋字第六一七號解釋，一方面低調認定刑法規定若以嚴格意義加以理解，並不違憲，另一方面則強調少數性文化族群的性言論表現或性資訊流通需要，仍受憲法第十一條表述自由的保障。這是大法官繼十年前釋字第四 ○ 七號解釋首度詮釋「猥褻出版品」的憲法上定義之後，進一步探究「猥褻出版品」的刑法底線。十年時空流轉，大法官似乎有些進步，但是成績有限，看到了公權力壓抑社會次文化的問題所在，卻不能以坦然的態度提供足夠的憲法保障給予回應，令人失望。
六一七號解釋進步之處有兩點，第一點在於大法官認識到猥褻出版品的限制問題，是社會多數的性價值秩序觀念與少數性文化族群的表達追求發生衝突所致，詮釋憲法必須掌握此項衝突之中誰應受到憲法何種程度的保障問題。第二點進步在於六一七號解釋釐清了四 ○ 七號解釋中一項容易引發的誤會，將具有藝術性、醫學性或教育性價值的出版品，完全排除於刑法第二三五條規定「猥褻品」的定義之外；而與四 ○ 七號解釋語焉不詳，令人難於分辨帶有猥褻成分的藝術、醫學或教育性出版品是否可稱為「猥褻品」，有所不同。然而，這兩點進步卻因為大法官未能正視三個問題而成績受限，大法官們殫精竭慮的結果顯然還有進步的空間。
大法官所沒有正視的第一個問題，是「猥褻品」的定義，不僅是多數與少數的觀念衝突，而且是多數用通過法律的手段「禁止」少數表達其不能為多數接受的「猥褻」意見或觀點，少數性文化族群的「猥褻表述」，被宣稱是與社會多數共通之「性價值秩序」衝突，究其實質，所謂多數共通之「性價值秩序」，不過是特定時空條件中社會多數所形成的「性文化意見」而已。禁止猥褻品與禁止通姦或亂倫「行為」不同，猥褻品只是陳述表達，不是性文化行為。法律禁止猥褻品的本質，就是多數以法律禁止少數表達多數所不同意的觀點而已。為了保障青少年，為了維護拒絕接收閱聽的權利，法律可能用時間、地方、方法等條件「限制」猥褻品，卻不可根本禁絕「猥褻表述」在相互同意的成年少數性文化族群之間公開傳遞。這點其實涉及了言論自由最最核心的價值，如果多數只是因為多數，就有禁止少數觀點或意見表達的正當性，那麼如何說明在「猥褻表述」之外，多數不能用同樣的論理方式禁止少數發表並非「猥褻」的意見？又如何阻擋政府用違反多數性文化觀點做為理由來掩飾其禁止政治異議者的發言？
從此觀察，兩篇同樣認為刑法規定違憲的大法官不同意見書，似乎也分出了高下。措辭辛辣不為同僚留下任何餘地的許玉秀大法官，主張要以「人不得為性權利客體」的性價值觀做為管制性資訊的唯一目的。她提出人不能「性玩物化」的觀點，其實完全符合保障人性尊嚴的主流價值，但是，為了排除人成為性權利客體而進行的性資訊管制，恰恰仍是一種以多數的性文化觀點（人不能成為性玩物）來禁止少數觀點（人可以依其自願成為性玩物）的論述，也就不能脫離許大法官自認可以遠離的多數少數衝突陷阱。另一位不同意見的提出者林子儀大法官的論述，直指言論自由應受保障的憲法理由，避開了自我矛盾論述，更具說服力，也彰顯了這個憲法問題在社會倫理思辯上的難度。
多數大法官所沒有正視的第二個問題，是兩位不同意見者的共同質疑：以刑罰為手段來禁止「猥褻出版品」，包括將之視為可予沒收的違禁品，是一種錯置的立法選擇，不能符合比例原則（因為如許大法官所言，行政罰已經綽綽有餘），也忽略了社會多數對於少數性文化（或次文化）觀點不能容忍的程度。這恰恰是那句言論自由名句，「我不同意你的觀點，我誓死保護你表達觀點的權利」的嚴重逆反。林、許兩位大法官苦口婆心的提醒，不能撼動多數大法官的心意，具見言論自由觀念嚴重落差有待提升的程度。
第三個被忽略的問題，則是大法官嘗試給予「違禁猥褻品」定義，根本是個方法論上的錯誤，不但在理論上，嘗試定義違禁出版品的方法必然不能 避免 多數箝制少數觀點的陷阱，在實務運作上，也必然引進行政執法人員乃至司法審判人員在個案認定上次步定義的恣意！這個問題早就在許多司法使用類似錯誤方法給予解釋的國家發生，如今我國大法官依然不能免於步上重蹈覆轍的後塵，下次遇上相關的題目，大法官們值得在方法論上另闢蹊徑，或許才能得其正鵠。
最後，寄語聲請解釋未能如願的聲請人，六一七號解釋改寫了刑法的定義，也重新爬梳了四 ○ 七號解釋的意涵，似乎可以試試再審，給予普通法院法官重新依據新的解釋審視案件的機會，司法需要憲政文化教育，更需要接受憲政文化教育的機會，多元文化社會之路，是要靠人走出來的！
另外， Wikipedia 網站，有關美國新聞自由的章節值得看看，請大家想想美國的大法官是怎麼利用憲法解釋及解釋憲法來捍衛人民的言論和新聞自由的。而我們的大法官好像比較有空到處找汽車旅館拉肚子上廁所，沒空搞這個保護人權自由啥玩意的東東。
（這是大陸 Wikipedia 網站的繁體版，已被大陸訊息部全面封鎖內容了，所以要看原文內容的人，要上英文版的 www.wikipedia.org ，然後用英文查找。）
司法保障
近十年來，由首席大法官 威廉·倫奎斯特 (William Rehnquist) 主持的 美國最高法院 (U.S. Supreme Court) 以美國憲法第一修正案為依據，廢除了 13 條聯邦法、 8 條州法及 4 條地方法。
最高法院的裁決體現了美國體制中的一項重要原則，即保障 新聞自由 的 憲法 高於聯邦、州或地方的單項法律。最高法院做出的加強新聞出版自由的最重要的裁決包括：
1. 1931 年 尼爾訴明尼蘇達 案 (Near v. Minnesota) 。最高法院除了保護新聞出版不受聯邦法律的干涉，還進而保護其不受州法律的干涉。在此之前，新聞出版只受到不被聯邦政府控制的保護。這項具有里程碑意義的裁決還廢除了此前施加的大多數限制。
2. 1936 年 格羅讓訴美國出版公司案 (Gorsjean v. American Press Co.) 。最高法院裁定政府不得根據報紙的發行量徵稅。世界各地有很多政府仍在利用歧視性稅收手段不公正地壓制媒體並增加媒體的負擔。
3. 1964 年 《紐約時報》訴沙利文案 (New York Times v. Sullivan) 。最高法院裁定，公職官員不能針對發表與公務行為有關的誹謗性不實言詞要求得到損害賠償，除非他能證明有關言詞出於 " 實際惡意 " 。這項規則的適用範圍後來被擴大到所有公眾人物。
4. 1971 年 《紐約時報》訴合眾國案 (New York Times v. United States) 。最高法院裁定，新聞出版不受 " 先前的限制 " 是近乎絕對的。《 紐約時報 》獲准刊登同越戰有關的 " 五角大樓文件 "(The Pentagon Papers) ，儘管政府認為這將損害國家安全。最高法院裁定，政府未能證明公佈這些文件會 " 給國家利益造成直接的、即時的、不可彌補的損害 " 。
5. 1974 年 《邁阿密先驅報》訴托內羅案 (Miami Herald v. Tornillo) 。最高法院裁定，競選公職的候選人沒有權利以對等的篇幅回應報紙對他的攻擊。不過，最高法院尚未向廣播傳媒提供類似的保護。廣播公司必須在特定情況下提供應答的權利。
6. 1988 年 《皮條客》雜誌訴福爾韋爾案 (Hustler Magazine v. Falwell) 。最高法院裁定，媒體有權模仿嘲弄公眾人物，即使這種嘲弄「極端無禮」，甚至造成精神痛苦。
7. 2001 年 巴特尼基訴沃珀案 (Bartnicki v. Vopper) 。最高法院裁定，在涉及公眾關注的問題時，第一修正案保護新聞媒體，即便媒體播放的手機交談錄音是他人非法截獲的。
1. 危險傾向原則。
2. 顯而即刻危險原則。
3. 平衡原則。
4. 絕對原則和行動原則。
最後，以下抄自 http://blog.webs-tv.net/xanadu/article/197710 ＂情色風暴1997 ＂(The People vs. Larry Flynt)的影評介紹：
＂ Larry Flynt (Woody Harrelson 飾 ) 是美國著名成人雜誌 Hustler 的發行人 , 他在 1964 年投入色情事業 , 與兄弟開設了「好色客脫衣舞俱樂部」他與俱樂部中一個未成年的舞者 Althea Leasure 認識後，他的生活有了新的改變。看見「 Play Boy 」雜誌的成功後， Larry 認知到色情行業的「錢」途無量，於是他將所有的財產，孤注一擲的創立「 Hustler 」雜誌。第一期的發行量簡直可以用慘不忍睹來形容，但在第二期後，雜誌銷售量開始扶搖直上。但當 Larry 準備將「 Hustler 」的總部設在辛辛那提時，遭受到當地衛道人士的反對，從此他開始與檢查體制及右翼運動長期抗戰。
Hustler magazine v. Falwell 這個著名案例的來由是全美知名的浸禮會福音傳播者 Jerry Falwell 他在傳道時抨擊該雜誌違背善良風俗。 Hustler 雜誌在 1983 年為甘百利啤酒刊載白酒廣告時，便以他為主角。裡頭的廣告以名人談論他們的「第一次」為噱頭 ( 這讓我想到台灣出版社最近也在搞個性經驗徵文 ) ，瞎掰法威爾的第一次是在家中穀倉中與他媽媽亂倫（在此廣告下方註記：廣告打油詩，請一笑置之）。
這種「似乎」符合誹謗的構成要素 , 不過 Hustler 也實在也太狠了，什麼樣的玩笑不能開，偏拿人家的老媽開刀，可想而知， Falwell 控告他「誹謗」及「蓄意的情緒干擾」。雖然在州法院時陪審團駁回了誹謗的控訴，但在「情緒干擾」上，則須賠償。然而，這些判決卻在最高法院中被推翻了。
1979 年制頒的憲法第一修正案規定：「聯邦議會不得制定法律，以建立一種國教或禁止宗教自由，或限制人民之言論出版自由，或滅削人民和平正當之集會，或剝奪人民向政府申訴補救損害之權利。」
律師 Alan L. Isaacman(Edward Norton 飾 ) 訴諸於該條文為《 Hustler 》辯護，其致勝的關鍵為他巧妙區別開個人品味與法律的區別。有的人品味低，開的玩笑對另外一個人來說，是相當粗鄙不堪。可是，並不能因為看對方的品味不順眼，就要透過法律來規定，以符合某種特定的高尚品味。因此，大法官們也認為在公共事物的論辯中，第一修正案也須保謢許多不值得稱許的行為 , 這段辯論在影片中展現的非常精彩 , 他真是演得太好了 !
諷刺與毀謗兩者間的確看起來有點關係，細思之下，卻又有點差別。 Hustler 雜誌中所涉及的是諷刺性的表達方式，它的敘述並不會讓人誤以為是事實性的指摘，因為沒有人會相信他們是在作事實的報導。所以，相較之下，社會是否該容許以「事實性的指責」為名，而行其他意圖的偷拍行為是一種「言論自由」的表現？這裡恐怕就有得爭論了！
說起 Larry, 其實他的遭遇算起來蠻慘的 , 在 1978 年和他的律師 Gene Reeves, Jr. 在 Georgia 州的 Lawrenceville 法院外遭到白人種族優越主義者 Joseph Paul Franklin 槍擊 , 這傢伙惡名昭彰 , 除 Larry 外 , 並在 1980 年攻擊全國有色族群促進協會及民權運動的 Vernon Jordan, 同年還殺了 2 個黑人少年 , 共犯過 20 起謀殺與 8 項攻擊 , Larry 當時被二顆子彈擊中造成腰部以下癱瘓。另外一直支持她的愛人 Althea Leasure 在 1987 年因 AIDS 過逝 , 來不及看到這場訴訟的勝利。＂
