迴避設計不是只有侵權人才要進行的工作嗎？現在法院已判決對手的專利，

確實是侵害我的專利，而且是認定是文義侵權，而不是均等侵權，為何反過

來是我要進行迴避設計？？

哈哈哈～～～只能說這是個機率不高但卻是個不是零的情況，而會造成此情況的原因則是因為「文義侵權」這個意義，依據由智慧財產局所出的最新專利侵權判斷要點（註），「文義侵權」代表二種情況／態樣，第一種情況就是您的專利和對手的專利的技術是相同的，您和對手間的差異可能就一些用字上的差異，例如您的專利是用「手機」這個名詞，但對手的專利卻用「行動電話」這個名詞。

第二種情況／態樣則是對手的專利是您的專利的下位概念，例如您的專利是還是用「手機」這個名詞，而對手的專利則是用「GSM行動電話」這個名詞，而會出現這種贏了官司卻要迴避的特別狀況，主要也是這個態樣在從中作亂。

以時間技術圖來表示，您和對手間的情況是下例這個情況：

其中綠色字代表您的專利和對手專利間的技術關係，下標字代表是特定技術(例如甲)的下位關係，當然實際上技術特徵並不是只有甲乙丙三個，也不是對手專利的每個技術特徵都剛好是您專利的下位概念，這只是例子。

然而這在的問題在於這個時間技術圖並不是只有在法院進行侵權判斷時才使用，在判斷一個專利申請案是否具有新穎性時亦會被使用到，越晚提出的專利一定要比較早提出的專利具有較下位的技術特徵，才有可能取得專利證書。

現在法院在侵權官司中已經確認上面圖的技術關連性，法院也同時證實了對手的專利相較於您的專利具有一定的新穎性，其結果是對手的專利是有機會在末來的戰爭下存活下來的，所以若您的產品真的有落入他的專利的請求項範圍中，確實是需要評估進行迴避設計的難易度和成本。

為什麼專利要這麼麻煩，「文義侵權」還要特意地弄個上下位概念，變成反而贏了官司卻要迴避的情況？

老實說，上下位概念是廣泛存在各種法律或是法律文件中，而之所以這樣作的原因為了能夠滿足夠多的可能且未知之情況，所以在文字用語上不能夠太明確、精準，甚至要到不清不楚、模糊不清的情況，而這個讓文字位於精確和模糊不清的差異，就讓文字產生了上下位之區分。

而且上下位概念在專利領域中有存在的必要性，如果您的專利不是以上位概念寫出來，則您可能無法捉到別人侵權，以上面的例子來說，如果您的專利是用較下位的「AMPS手機」這個名詞，而對手的專利則是用「GSM行動電話」這個名詞，因為AMPS和GSM分別屬於二個不同世代的手機系統，所以二者間只能算是兄弟姐妹的關係，而不是上下位關係，所以對方的專利並不會造成「文義侵權」，而要進行下一步地「均等侵權」之論戰。

不過上下位概念已經是含有世人或通常知識者的主觀判別因素在裡面，有時是可以被挑戰地。例如在台灣申請專利時，那時台灣的手機系統第只有最原始的第一代行動電話系統，即AMPS系統（俗稱黑金剛），則此時您專利裡的「手機」這個名詞，就一定是「AMPS手機」，也就是它不是「實質上的上位概念」。只是就算在上下位概念挑戰成功也沒有用，因為手心手背都是肉，自己不用忙著迴避的同時，即是代表別人不會「文義侵權」，難難難～～～

大師～～（跪）那我要怎麼辦才行呢？

快起來，我沒有那麼偉大，我只是從一些資料道聽塗說來的，也沒有實際操作過，一切都要看施主您的照化，（喂！正經一點，別演古裝劇了）。

首先，您的產品和您的專利間的相吻合程度是多高，例如您目前的產品在專利申請或是領證後是否曾進行改版過？有沒有方法證明改版後在市面販售的日期是早於對手申請專利的日子？

如果上面二個問題的答案分別是YES和NO時，這時真的要發抖。

在最開始的攻擊對手的專利是無效的之無效性抗辨過程中，需要找出證據來證明對手的專利只是利用您的專利簡單改變出來的，根本不符合專利法中所要求的進步性要件，只是在這個特別的例子中，要注意不要打到自己，也證明出自己的專利也可經由其它習知技術組合或是改變而得到。

若是無效性抗辨失敗，接下來的證明自己沒有侵權會很麻煩，雖然在專利侵權判斷過程中確實是有「先前技術阻卻」這個概念，但這個概念要在「均等侵權」才能發揮效果，在逃不出「文義侵權」的魔掌下是無效的，而且「先前技術阻卻」的重點是要有『先前技術』存在，最有可能充當『先前技術』的您的專利已在無效性抗辨敗下陣來，您如何再去找另一個『先前技術』呢？

向智財局提起舉發？理論正確但實務困難，舉發時的證據還不是您的專利，舉發的理由還不是對手的專利是只要簡單改變您的專利，把一些特徵變成下位概念就可以簡單達成的東西，根本不符合專利的進步性要求，但這樣又和法院的無效性抗辨有什麼不同？而且萬一法院的判決先出來，雖沒有拘束力但智財局可是基本上會尊重這個判決，結果還是改變不了可能要進行迴避設計的命運。

所以，若是侵權訴訟是到最後的判決結果是文義侵權的下位概念，可能不見得是個好消息。

（註）專利侵權判斷要點只是個行政機關弄出的文件，而不是司法院或是立法院弄出來的文件，智財法院沒有義務一定要尊重或是遵守，所以本文可能只是一個幻想的情況。