之前產品上市後不能申請專利的原因是因為專利法第２２條第１項第２、３款有規定，

 

「可供產業上利用之發明，無下列情事之一，得依本法申請取得發明專利：．．．

二、申請前已公開實施者。

三、申請前已為公眾所知悉者。」。

 

但是根據最新立法院通過的專利法第22條第3款的規定，「申請人『出於本意或非出於本意所致公開之事實』發生後十二個月內申請者，該事實非屬第一項各款或前項不得取得發明專利之情事」，似乎是代表即使產品上市後，只要距離上市日期十二個月的期限內，都還可以申請發明專利，因為不會再像以前一樣，因為自己已經生產並上市的產品造成自己無法申請發明專利的情況，然而，還是建議您像以前一樣，還是生產前就先完成專利的申請，以策安全。

 

首先不要這樣做的原因是，各國的法規規定並不相等，並不是所有國家都能接受產品上市後再申請發明專利的情況，所以若是您的產品打算外銷到其它國家，也打算在其它國家申請專利，那就先完成各國專利的申請和佈局後，再進行產品上市或是生產的事情。

 

另一個勸您不要這樣做的原因是舉證困難。

 

最條新修正法條的最佳適用情況是當您要提出專利申請的這個時間點，市面上就只有您獨家生產的產品，或是您之前公開的文章／文件，這樣才是萬無一失的情況。

 

然而，若是市面上有了和您產品極為相似的仿冒品出現時？而且是個無您家公司公司的商標或是識別資訊的產品，（若有這類資訊就很好證明該產品是源自您自家公司了），您要如何處理呢？

 

回覆智慧財產局說二個產品長得這麼像，一定是對方模仿我的，那樣智慧財產局為何就一定要相信您的片面之詞呢？不會是對方產品已早就生產了，只是進口或是行銷時多花了一點較多時間？

 

叫智慧財產局或是事務所發函去詢問對方的產品是不是（我家的產品的）仿冒品，憑良心說，當您收到這樣的信，您會乖乖地說自己的產品確實是仿冒品嗎？

 

於是乎，在無法得到充分證據可以證明別家產品是源自於您家產品的情況下，智慧財產局是很可能認定在您的申請案之前已經有人在公開使用了，就發給一張核駁審定書給您。

 

對初審結果不爽，是可以提再審沒錯，但除非您能提出新的證據來證明對方是抄您的東西，不然您又會再接到一張核駁審定書。

 

之後對再審結果不爽是還可以提起向經濟部提起訴願，但經濟部訴願委員會和經濟部智慧財產局一樣都只是行政機關，它又不能跑到對方的工廠或是公司裡面搜索，所以在沒有新證據的情況下，訟願會會再駁回您的訟願請求而維持原來的核駁審定，您只能再度不爽而只能希望智慧財產法院為您討回公道了。

 

您以為到了智慧財產法院就能改變這種情況，幫助您順利取得專利嗎？

 

嘿嘿！這時您所打的訟訴叫做「行政訟訴」，原告是您，但被告可不是對方的工廠或公司，而是智慧財產局。情況會如何發展很難說，因為法條太新而且之前也沒有這個制度。最慘的情況就是法院只專注在您和智慧財產局，而不去管對方公司，況且您的產品根本就還沒有取得專利權，論對方是否仿冒還太早。最後，認為智慧財產局已善盡查證責任，所以把您的申請案核駁是個在法律上站得住腳的處分，畢竟您沒有提供足夠證據來排除對方也是「英雄所見略同」同時想到同一產品的可能性。

 

既然打行政訟訴時，法院可能會因為對方公司（或負責人）不是被告，因而不去調查對方公司是否真的有仿冒行為，那我打著作權法的民事訟訴，把對方公司（或負責人）列為被告，這下智慧財產法院就一定要去查了吧？

 

著作權法確實也是能處理仿冒行為，不過它所能處理的範圍相當有限，基本上而言，它可以說是保護不到您的產品的硬體方面，而只能用來處理文件間或是程式碼間是否有仿冒行為，所以若您被仿冒的產品是硬體的話，走著作權法這條路是行不通的。

 

之前都在討論產品和產品之間仿冒／抄襲的情況，現在就換個口味來討論您之前已「公開」的文章被別人抄走或改寫的情況，且抄走或改寫時又不註明出處，變成智慧財產局以那文章為證據，用專利法第２２條第１項第１款而不是第２、３款來核駁您的申請案，這時整個情況又有何變化？

 

比對文件是否抄襲雖然可能較比對產品是否抄襲來得簡單一些，但為了簡化情況，仍就假設一路打到智慧財產法院，並且已經改打著作權了，不然會出現更複雜的情況，例如，被智慧財產局認定是抄襲的人，她／他要如何提出救濟以保護自己的名譽和權益？她／他救濟成功後對原來的專利申請案或是已公告的專利案有何影響？

 

據說（白話來說就是本人仍在學習中）著作權法中關於仿冒訟訴特別著重「接觸史」，若無法證明對方之前可能或一定接觸過您說出來的文件，不然對方寫出來的文件，不論和您之前公開的文件有多像，都只能算是「英雄所見略同」罷了，稱不上抄襲。

 

另外還有一個值得注意的地方，若是對方改寫的幅度非常地大，變成您的文章和對方的文章間就只有「思想」上的近似而沒有「表達」上的近似時，基於著作權法只保護表達而不保護思想的基本原則，（著作權法第１０－１條，「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」），則法院可不會認為對方的文章是抄襲您的早期文章。

 

於是乎，您想藉著著作權上的勝利來說服智慧財產局說可適用專利法第２２條第３款的如意算盤再度破減。

 

您面臨的挑戰就只有這些嗎？才不只吧，還有一個很常見的情況。

 

您的產品上市（不論是軟體或是硬體）後，一些買家買回去後可能拆解和分析產品內部的細節，再把自己的心得整理出來放到網路上，或是來回答網友的問題或是教學，（同樣地，假設買家並沒有自己說是柝解分析您家的產品才知道的）；這時同樣地，基於著作權法只保護表達而不保護思想的基本原則，買家的行為算不上違反著作權法規定，甚至還是受到憲法位階的言論自由的保護。

 

苦難結束了嗎？NO~NO~，台灣的法院只管得到台灣地區，若對方是在外國，完全使不上力。

 

最後，這篇文章雖只是閒閒沒事做的人士腦中所幻想出來的小劇場，實情不一定會這麼不幸地發展，但何苦讓自己陷於這樣不可預測的情況呢？像以前一樣，在公開發表文件或是產品上市前就已經完成專利的申請不就得了，把風險降低最低才是王道。