民主法治國家講究權力分立制度，講究司法獨立，但也有個基本問題需要回答：司法可以造法而且毫無限制地造法嗎？

美國最高法院大法官法蘭克福特（F. Frankfurter）曾說，問題不在司法是否造法，而在於何時造法、如何造法、造多少法；「立法者批發，司法者零售。」此中傳達的重要訊息是，立法在上游，司法在下游；立法者造通案之法，乃為批發；司法者造個案之法，則是零售。司法者的個案之法，源於通案之法，不能脫離通案之法，任意創造。法哲學上談這個問題，以為法官依法審判，須從立法者書寫的規範中發現什麼是法，不能任由司法者自己無中生有地創造，這是司法者必須自我信守的內在限制。

司法者還有一項必須恪守的外部限制，司法者以裁判解釋並宣布什麼是法律，只應拘束審判中的個案當事人，並不當然發生及於第三人的效力，遑論發生及於全國機關及人民的效力。否則司法權與立法權即進入無從區別的狀態。

民主國家的主權在民，英國憲法學者戴雪（A. V. Dicey）曾有個簡潔的定義：「一國之中制定與解消任何國法的終極權力。」在剛性成文民主憲法國家如我國者，國法就是憲法以及與憲法不相牴觸的法律，均須由多數人民同意或人民選出代表人民立法的立法院多數所通過，因而具有民主正當性。包括大法官在內的法官不經人民選舉產生，乃須按照憲法及法律審判，依所發現的而非自行創造的通案規範，用判決產生個案當事人所應遵守的個案規範。

我國現在的司法制度，各級法院的法官，包括最高法院及最高行政法院的大法庭在內，都係依據民主憲政的原理，只造個案之法，不造通案之法，而只產生拘束個案當事人而無通案即判例的裁判。過去立法院曾經發明，以立法授權法官選出可以拘束後案的判例制度，也因大法官明白質疑違反權力分立而遭廢除。

僅有的例外，是大法官。有很長一段時間，原該在審判程序中解釋憲法的大法官，總是只做抽象解釋而極少針對個案當事人諭知或作成判決。直到立法院挑戰大法官領取審判加給的正當性，大法官才以解釋確認審判是司法的核心功能，大法官也是審判機關（釋601）的道理。理由無他，大法官也是法官，也受超出政黨之外依據法律獨立審判的憲法規則拘束，和法官一樣，並無創造批發規範的民主正當性。

民國108年，立法院劃時代地制定了《憲法訴訟法》，取代了此前的司法院大法官審理案件法，將大法官解釋改為憲法法庭判決，大法官進一步回復了司法審判機關所應有的面貌。但此中尚有一條難以理解，就是《憲法訴訟法》第38條規定，憲法法庭的判決「有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。」

這是規定司法批發造法的權力了，也就是立法院制定法律，將自己的立法權授與憲法法庭，給予憲法法庭用判決行使足以產生通案規範的立法權（甚至修憲權？）了。這條的來源，原是戒嚴時代大法官為了確保所為解釋能為法院遵從，遂將行憲前司法院以司法行政機關釋示法律的舊日做法納入解釋（釋185、188），無意間自我膨脹了司法權，但是從未真正說明其憲法依據何在。

問題是，立法院為何還要將之寫成法律照單全收，進行漫無邊際的空白授權呢？加上憲法法庭還有仲裁憲法機關爭議的權力，司法可以堂皇批發造法而毫無限制，卻完全缺乏民主正當性，立法院授人以柄的委任立法，需不需要檢討呢？

（作者為東吳大學法研所教授）