選舉造勢場合之播放CD，得否主張合理使用？

壹、  智慧局之問題

又近選舉季節，本局曾針對選舉活動涉及之著作權問題製作「選舉活動利用他人著作之說明」宣導資料，其中提及造勢場合或募款餐會播放音樂CD如符合著作權法第55條之要件者，得依該條主張合理使用，惟權利人團體近日來函表示選舉造勢場合係短期間大量利用著作，而募款餐會更是營利行為，無法符合55條要件，希望本局修改前揭宣導資料，為求慎重，以下問題請教：

1、    選舉造勢場合是否得主張著作權法第55條合理使用？（上網查詢有利用人貼出日本JASRAC的回函表示選舉活動符合日本著作權法第38條【相當我國著作權法第55條】，其他則查不到相關資料）

2、    募款餐會是否得主張著作權法第55條合理使用？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、選舉活動之使用他人歌曲，如果係為適應候選人的特殊需求而改編，此種情形不單純係著作權法第55條問題，而係涉及改作與重製問題，自應徵得著作權人同意。

二、有關選舉活動造勢場合或募款餐會播放音樂CD，是否符合著作權法第55條規定。查著作權法第55條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」上開規定，對於非募款活動的造勢場合，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，應可以適用著作權法第55條規定[1]。

三、日本著作權法第38條第1項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用（不問任何名義，因著作物之提供或提示所受之對價，以下本條同）者，得公開上演、演奏、上映或口述已公開發表之著作物。但該上演、演奏、上映或口述，對於表演人或為口述之人支付報酬者，不在此限。」上述規定，與我國著作權法第55條規定相當。我國著作權法第55條於民國八十七年修正時，亦表明係參考日本著作權法第38條規定[2]。

四、日本著作權法第38條有關「對於聽眾或觀眾亦無收取費用」之解釋，認為即使慈善活動，如果受有費用，亦非不以營利為目的之利用[3]。如果該慈善義演，其所有收益（所有收入減去支出的餘額），均贈給公益事業，不屬於營利，但是因有向觀眾或聽眾收取費用，因而不能主張著作權法第38條之合理使用[4]。

五、基此解釋，選舉活動的募款餐會，因觀眾或聽眾解釋上有支付費用，不符著作權法第55條之「未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用」之要件，應不得主張著作權法第55條之合理使用規定。蓋在選舉活動的募款餐會，選擇動聽歌曲，有增加募款之作用，與餐廳播放好聽歌曲，有招徠顧客之作用相當。至於是否符合著作權法第65條之「其他合理使用」之規定，應由法院綜合各種情形而判斷之。一般情形，本人較傾向否定說。

六、以上個人意見，謹供參考。

[1]本人一向見解認為，著作權法第55條之「活動中」，不應區分為經常性活動或非經常性之活動，詳蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，國際著作權法合理使用立法趨勢之研究，頁52-56，經濟部智慧財產局，98年12月。

[2]參見經濟部智慧財產局編：歷年著作權法規彙編專輯，頁241，2010年5月。

[3]參見斉藤博，著作権法，第3版，頁256，有斐閣，2007年4月。

[4]參見半田正夫、紋谷暢男，著作権のノウハウ，新装第4版，頁204，有斐閣，1990年10月30日。

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2011/07/29/18443，2011/07/29）