刑法連續犯廢除後在著作權法上的實務因應

 

壹、  連續犯與常業犯廢除之立法理由

一、   連續犯廢除之立法理由

民國94年刑法修正，廢除連續犯規定，並在95年7月1日正式實施。其廢除之理由有三：

（一）    連續犯本質為數罪，僅為訴訟經濟而言，因認定過寬，有鼓勵犯罪之嫌

「按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪及刑罰公平原則之考量，其修正既難以周延，爰刪除本條有關連續犯之規定。」

（二）    外國立法無連續犯之規定

「從立法例而言，連續犯係大陸法系之產物，英美刑法並不承認連續犯之概念，德國刑法自1871年以後、日本自昭和22年（1947年）以後，均將連續犯之規定予以刪除，其餘大陸法系國家如瑞士、奧地利、法國等均無連續犯之明文，惟在實務上則視具體情形，或認係一罪，或認係數罪併罰。故有必要參考上開外國立法例，刪除有關連續犯之規定。」

（三）    對部分習慣犯以『接續犯』或『包括的一罪』解決

「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題[1]。」

二、   常業犯廢除之立法理由

刑法分則各該常業犯刪除之立法理由，主要是：「為配合修正前刑法第56條連續犯之刪除，故刪除之。」並未詳述廢除之具體理由。著作權法廢除第94條常業犯規定之立法理由亦僅謂：「配合刑法已刪除所有常業犯之規定，本條爰予刪除。」同樣未詳述具體理由，僅能參考行政院提案之刑法部分條文修正草案總說明所述，因常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，如廢除連續犯，常業犯自應檢討之，否則將產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形[2]。

貳、  我國連續犯、常業犯廢除後實務判決的觀察

我國連續犯、常業犯廢除後，著作權案件實務上之觀察，除蔡蕙芳教授主持，「著作權侵害案件涉及刑法集合犯與接續犯相關疑義研析研究計劃」所觀察外，另北辰著作權事務所的胡中瑋律師在「論連續犯、常業犯規定廢除後之影響及因應－以著作權法為中心」論文中，亦以民國95年7月1日起至民國98年12月31日止，違反著作權之「連續犯」、「常業犯」、「接續犯」及「集合犯」案件之臺灣臺北地方法院判決書154份[3]、臺灣士林地方法院判決書72份、臺灣板橋地方法院判決書317份、臺灣臺中地方法院判決書168份、臺灣高雄地方法院判決書230份、臺灣高等法院判決書100份、智慧財產法院判決書66份、最高法院判決書26份。總計共1133份判決書，作實務觀察和分析。其中：

一、   違反著作權法之著作種類比例[4]

就1133份判決書中違反著作權之著作種類以視聽著作（盜版電影、電視劇、影集）、電腦程式著作之遊戲軟體（盜版電動遊戲片）占最大宗，一共787份，占了約百分之七十；其次是音樂著作和錄音著作，共283份，占了約百分之二十五；其餘是語文著作、美術著作、圖形著作和攝影著作，共占百分之五。顯見我國民眾對於視聽著作、電腦程式著作之遊戲軟體侵犯著作權之比例很高。而且，1133份判決書中，盜版光碟案件即有658件。

二、   違反著作權法之行為態樣比例[5]

在違反著作權之「連續犯」、「常業犯」、「接續犯」及「集合犯」案件類型中，法院論罪之行為態樣中，以「重製」和「散布」，即違反著作權法第91條和第91條之一規定，1133份判決書中占了791份，約占百分之七十；其餘是「公開傳輸」、「公開演出」、「公開播送」、「公開展示」、「改作」和「出租」占了342份，約占百分之三十。顯見違反著作權之「連續犯」、「常業犯」、「接續犯」及「集合犯」案件中，法院論罪以「重製」和「散布」居多。

三、   由於各種統計數據過多，茲僅以台北地方法院民國九十五年七月一日至民國九十八年十二月三十一日止，共154份判決為例：

（一）    判決認定行為態樣：

以臺北地方法院而論，154份判決書中，被告論以連續犯有45份，論以常業犯有9份，論以集合犯有83份，論以接續犯有12份，論以數罪併罰有5份。

（二）    判決刑度[6]

1、      連續犯部分

臺北地方法院154份判決書中，被告論以連續犯有45份，其中被告被判科處罰金有1件；被科以拘役的有1件；6月以下（包含6月）有期徒刑有24件；被判處逾6月到1年以下（包含1年）有期徒刑有19件；逾1年至2年以下有期徒刑有0件。

2、      常業犯部分

臺北地方法院154份判決書中，被告論以常業犯有9份，其中被告被判科處罰金有0件；被科以拘役的有0件；6月以下（包含6月）有期徒刑有0件；被判處逾6月到1年以下（包含1年）有期徒刑有2件[7]；逾1年至2年以下（包含2年）有期徒刑有6件；逾2年以上有期徒刑有1件。

3、      集合犯部分

臺北地方法院154份判決書中，被告論以集合犯有83份，其中被告被判科處罰金有0件；被科以拘役的有13件；6月以下（包含6月）有期徒刑有50件；被判處逾6月到1年以下（包含1年）有期徒刑有20件；逾1年至2年以下有期徒刑有0件。

4、      接續犯部分

臺北地方法院154份判決書中，被告論以接續犯有12份，其中被告被判科處罰金有0件；被科以拘役的有0件；6月以下（包含6月）有期徒刑有10件；被判處逾6月到1年以下（包含1年）有期徒刑有2件；逾1年至2年以下有期徒刑有0件。

5、      數罪併罰部分

臺北地方法院154份判決書中，被告論以數罪併罰有5份，其中被告被判科處罰金有0件；被科以拘役的有2件[8]；6月以下（包含6月）有期徒刑有1件[9]；被判處逾6月到1年以下（包含1年）有期徒刑有2件[10]；逾1年至2年以下有期徒刑有0件。

參、  觀察與分析

一、   我國法院一審見解之分析

在胡中瑋律師所提民國九十五年七月一日至民國九十八年十二月三十一日的案件分析中，與蔡蕙芳教授的統計數據，大抵趨勢一致。即：

1、      若行為人犯罪時間在民國九十五年七月一日前，判決時間是在民國九十五年七月一日刑法修正生效後，，有實務適用修正後刑法第2條第1項規定，綜合比較上開新舊法結果，以修正前刑法連續犯、常業犯規定對行為人較為有利，而適用舊法的連續犯、常業犯。若行為人犯罪時間在民國九十五年七月一日以後，法院多數以集合犯論罪科刑，少數判決以擴大接續犯概念以取代連續犯、常業犯，只有少數判決以數罪併罰處理之。

2、      在修法前以常業犯（最重本刑一年以上）處理的案子，在刑度方面，反而較修法後以集合犯、數罪併罰處理來得重，此為修法時所料未及。

3、      修法前以連續犯處罰，修法後改以接續犯、集合犯處罰，法院判決刑度亦較修法前為輕。即廢除刑法的連續犯，使刑罰相當性、刑罰公平原則之考量，完全落空。

4、      惟此大抵為一審法院之觀察，實務意見最終將以最高法院之見解為準。

二、   最高法院之見解

1、      依最高法院98年度台上字第4236號刑事判決謂：「所謂『集合犯』，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第91條之1第3項前段之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，並未規定須反覆實行始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該二項犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行。況重製或散布一次與重製或散布多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵侵害他人之著作財產權，恐非社會通念所能接受。」上述最高法院判決已經否定著作權法第91條第3項及第91條之1第3項具有集合犯的性質。

2、      又最高法院98年度台上字第1898號刑事判決謂：「所謂『集合犯』，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪，並未規定須有數個同種類行為，而反覆實行。況擅自重製一次，與擅自重製多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵侵害他人著作財產權，恐非社會通念所能接受。」上述最高法院判決已經否定著作權法第91條第2項具有集合犯的性質，即使著作權法其他罰則規定，亦可能不適用集合犯[11]。故未來原來適用連續犯之違反著作權法之犯罪，將來實務上可能不適用包括一罪的集合犯[12]，除適用接續犯外，多數應適用數罪併罰[13]。

3、      事實審法院在侵害著作權個案中論以「集合犯」，幾乎都是引用最高法院95年度台上字第1079號刑事判決對於集合犯定義旨趣，然最高法院95年度台上字第1079號刑事判決是處理行為人未依法領有廢棄物清除、處理許可文件，從事數次之廢棄物儲存、清除、處理等行為，在刑法評價上，應該如何處斷之問題？最高法院認為廢棄物清理法第46條第1項第4款之罪，本質上具有反覆性與延時性，其數次從事廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。最高法院95年度台上字第1079號刑事判決是否得以套用違反著作權法案件不無疑問。但最高法院97年度台上字第2417號刑事判決即明確表示最高法院95年度台上字第1079號刑事判決違反廢棄物清理法之判決，與著作權事實不同，不得任意比附援引，將上訴人主張其係「集合犯」之主張駁回，避免濫行擴張「集合犯」概念之適用，值得參考。

三、   以接續犯取代連續犯的可能性

1、      我國刑法在民國元年暫時新刑律時期，將連續犯認為係接續犯，具有本來一罪之性質。在舊刑法時期，仍維持暫時新刑律時期之見解，其後實務及學說才慢慢變更見解，將連續犯與接續犯分離[14]。

2、      依目前國內學說通說，接續犯與連續犯不同，接續犯成立須具備下列要件[15]：

(1)      數個接續行為在法律上係該當於同一構成犯罪事實，且僅實現一次構成要件。

(2)      數行為係在同一時間（密接時間）及同一場所（密接場所）為之。

(3)      同種類行為之反覆實施。

(4)      利用同一機會為之。

(5)      侵害同一法益（法益單一性或同一被害人）。

(6)      基於單一犯意。

3、      連續犯與接續犯之區別，主要在[16]：

(1)      連續犯就主觀要件，有概括的犯意；接續犯為單一的犯意。

(2)      連續犯侵害之法益，可能為單一，可能為複數；接續犯侵害為單一法益。

(3)      連續犯在時間及空間的密接性上，較為寬鬆；接續犯有強烈的時空密接性。

(4)      連續犯在各行為具有獨立性（獨立實現犯罪構成要件）；接續犯則否。

4、      最高法院86年臺上字第3295號刑事判例謂：「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」此為司法實務對連續犯與接續犯區別的顯著例子。

5、      由於我國廢除刑法第56條連續犯規定，其立法理由中謂：「在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。」日本將連續犯規定廢除後，對於反覆同種行為所成立之犯罪，因認定事實不易與撰寫起訴書及判決書之不便，遂不斷擴張包括一罪或接續之概念，而將原屬於連續犯之部分形態，將其歸納入接續犯之範圍，甚至另創連續一罪之概念，以濟其窮[17]。

6、      我國未來實務上，亦可能如同日本，擴張接續犯之範圍。然而，在連續犯與接續犯的區別上，最無法融合者，可能是法益的單一與複數問題。在侵害著作權的行為上，利用人往往侵害分屬於不同著作人的著作，不能以接續犯處理，如果可以視為一行為，也許尚可以適用想像競合，但是如果不同行為，則必適用數罪併罰，亦即數罪併罰的機會將大增。

7、      上述連續犯與接續犯的區別，其中「時間的密接性」，一般指一日，如隔日竊盜，即不認為有時間的密接性[18]。基此區別，我國著作權法無論是第91條之重製罪或第91條之1的散布罪，原來屬於連續犯而欲以接續犯取代的可能性不多。因為違反著作權法行為，如果是多次行為，無論重製或散布的時間，大都斷續為之，不太可能在一日內全部完成，在第92條的其他著作財產權侵害行為，也是一樣。然而司法實務，在連續犯廢除後，也有行為時間持續兩年多，也認為是接續行為[19]，與傳統接續犯原先的概念有異[20]。我國實務欲將接續犯擴大適用，將衝擊傳統的接續犯的理論和判例見解，需要時間觀察及考驗。本人認為，連續犯廢除後，接續犯之概念，不能擴得太大，否則將有鼓勵犯罪之現象，與廢除連續犯之立法意旨相違。

肆、  廢除連續犯後之補救之道

一、   考慮恢復違反著作權法常業犯規定之可能性

1、      違反著作權法與一般刑案不同，在於違反著作權法有許多不同的犯罪類型，此不同的犯罪類型在連續犯廢除後，適用上往往會有不公平的現象。例如，在著作權法第91條之重製罪，如果多次重製而仍適用連續犯，實不足以遏止盜版，宜多適用數罪併罰。然而如果91條之1的散布罪也適用數罪併罰，一天賣一本盜版書，連續賣十年，可能有幾千個罪，數罪併罰的結果將可能遠超過重製罪。結果一次盜版三千本書的人，比一天賣一本盜版書，把盜版書賣完的人的還輕，這是不合理的。同樣的，盜版集團可能一次盜版十萬個不同的光碟，依同種想像競合犯處一個重製罪。而夜市天天販賣不同光碟的人，可能很難用接續犯或想像競合犯以一罪處罰，而形成不公平現象。

2、      日本雖然廢止連續犯規定，而德國雖然沒有連續犯，但是日本有常習犯，德國著作權法也有常業犯規定。何以德、日在刑法上無連續犯而有常習犯、常業犯規定，我國卻要廢除常業犯，此極值得討論。在過去實務經驗上，面對上述盜版集團和夜市或網站專門販賣盜版品的業者，其實常業犯在打擊盜版上十分有效。在這幾年一審的判決刑度的統計數字顯示，以數罪併罰判決的刑度，尚不如以常業犯判決的刑度來得重，與當初立法預期有異。實務界人士曾經建議我國可以參考德日立法例，保留某些輕罪的常業犯，而刪除重罪的常業犯[21]。違反著作權之罪，在刑法上不算是重罪。我國在著作權法上恢復常業犯規定，此應為可以思考的方向。

二、   相關機關應定期作判決統計分析，而修正「智慧財產案件量刑參考要點」

1、      由蔡蕙芳教授主持，「著作權侵害案件涉及刑法集合犯與接續犯相關疑義研析研究計劃」及胡中瑋律師在「論連續犯、常業犯規定廢除後之影響及因應－以著作權法為中心」論文中所作的判決觀察觀之，我國近年來第一審違反著作權法第一審判決，普遍刑度較廢除連續犯前下降，這是立法所無法預期者。可能原因係實務界人士，基於訴訟經濟及結案便利性，將過去的連續犯、常業犯，以接續犯、集合犯取代。未來最高法院不認同違反著作權以集合犯處理，將導致眾多數罪併罰出現。此數罪併罰是否將比過去常業犯之情形為重，或有其他問題出現，值得觀察。有關機關（無論是經濟部智慧財產局、法務部或司法院），應隨時統計分析法院判決狀況，召開研討論或座談會，以期統一法律見解，並使不同法官的判決，刑度不要相差太大。

2、      民國97年6月25日司法院頒布「智慧財產案件量刑參考要點」，此要點在法律上雖無拘束力，但與「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」一樣，有實際影響力。在刑法廢除連續犯後，針對各種不同的違反著作權法行為態樣，宜如何量刑，以避免裁判各異，宜隨時檢討該要點，加以修正。尤其該要點第十六點規定：「侵害智慧財產權之數犯罪，經判決確定者，除有特別情形外，宜以各罪宣告刑之最長期或最多額者為基礎，加計其餘各罪宣告刑合計數減百分之十至百分之三十所得之刑，為其應執行刑。」此在最高法院加強適用「一罪一罰」的法律見解下，是否會而產生因數罪併罰而使重製與散布刑度極大差異的不公平現象，尤須注意。

[1]有關連續犯廢除的理由，除了上述立法理由外，另有審判實務上的理由，如擴張審判範圍及審判範圍不確定，影響被告防禦權、因既判力所及，造成重罪無法追訴等。參見蔡碧玉，「連續犯存廢之立法政策」，蒐錄於台灣刑事法學會，連續犯規定應否廢除曁其法律適用問題，頁10-17，92年12月。

[2]參見蔡碧玉，前揭文，同註1，頁28。

[3]由於刑法、著作權法分別於民國94年2月2日、95年5月30日廢除連續犯、常業犯規定，依刑法施行法第10條之1、著作權法第117條明定自民國95年7月1日施行，勢必發生行為人連續行為之起始點是在民國95年7月1日前，但行為完成卻是在民國95年7月1日後，面臨新舊法比較適用問題，則此時會有可能適用連續犯及常業犯規定處罰之情況。

[4]胡中瑋，「論連續犯、常業犯規定廢除後之影響及因應－以著作權法為中心」，頁124，台北大學法律系碩士論文，99年7月。

[5]胡中瑋，前揭文，頁124-125。

[6]胡中瑋，前揭文，頁192-195。

[7]舊著作權法第94條規定常業犯之有期徒刑是1年以上7年以下有期徒刑，臺北地方法院97年度訴字第1118號、96年度簡字第579號等刑事判決之所以刑度會是1年以下有期徒刑，此乃因適用中華民國96年罪犯減刑條例(96.6.15立法院三讀通過)之緣故。

[8]請見臺北地方法院97年度簡字第2774號、96年度簡字第2396號等刑事判決。顯見「數罪併罰」對於行為人而論，並不表示一定會重於「集合犯」或「接續犯」之刑罰。

[9]臺北地方法院97年度簡字第1548號刑事判決（註：並未適用「罪犯減刑條例」）。

[10]臺北地方法院95年度易字第2746號、98年度易字第512號刑事判決（註：並未適用「罪犯減刑條例」）。

[11]蔡蕙芳教授訪談最高法院張淳淙庭長，張庭長答曰：「目前本院不認為著作權法可適用集合犯。」蔡蕙芳主持，「著作權侵害案件涉及刑法集合犯與接續犯相關疑義研析研究計劃」，頁156，經濟部智慧財產局，98年9月。

[12]連續犯廢除的立法理由中，謂連續犯廢除後，「在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」而集合犯為「同質的包括一罪」的一種態樣，參見余振華，「日本廢除連續犯規定後之因應與處理」一文，蒐錄於台灣刑事法學會，同前註1，頁148。

[13]參見最高法院96年台非字第263號判決。並參見蔡蕙芳教授訪談最高法院張淳淙庭長，張庭長答曰：「自96年8月本院刑庭第9次會議決議後，本院幾乎所有有案子，都改以數罪併罰論罪。」見前註11，頁151、155。

[14]參見甘添貴教授，罪數理論之研究，頁229，元照公司，2006年4月；另見甘添貴教授，「我國連續犯之沿革暨目前連續犯之存廢檢討」一文，蒐錄於台灣刑事法學會，同前註1，頁57。

[15]參見高金桂，「連續犯廢除後的刑法適用問題」一文，蒐錄於台灣刑事法學會，同前註1，頁183。

[16]前揭文，頁183-187。

[17]參見甘添貴，罪數理論之研究，同前註14，頁217。

[18]參見洪福增，繼續犯與接續犯及與即成犯之狀態犯的區別，頁51，刑事法雜誌，第30巻3期。

[19]參見台灣台北地方法院96年易字第741號刑事判決。

[20]最高法院最高法院86年臺上字第3295號刑事判例謂：「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」長達兩年多的行為，猶謂「在時間差距上，難以強行分開」，似難想像。

[21]此為法務部管高岳副司長之建議，參見台灣刑事法學會，同前註1，頁329。台北大學法律系吳景芳教授於民國99年7月14日在胡中瑋律師的「論連續犯、常業犯規定廢除後之影響及因應－以著作權法為中心」碩士論文口試中，也一再主張，應恢復若干特別刑法的常業犯規定。

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附：以上為2010年9月10日經濟部智慧財產局舉辦著作權侵權案件涉及刑法「集合犯」與「接續犯」相關疑義研討會本人擔任評析人之一之發言書面資料，該研討會由台灣刑法權威甘添貴教授主持，中興大學法律系教授蔡蕙芳教授主講，評析者為智慧財產權法院蔡惠如法官、台灣高等法院檢察署陳明堂主任檢察官及本人。

 

 

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2010/09/20/16557，2010/09/20）