其實從劉憶如案，劉未查證就說出假的事實侵權判賠，但誹謗罪檢察官卻把陳述事實偷換概念成意見表達，使其成為可受公評之事而不罰。以及周玉蔻的民事判侵權害刑事難以起訴，還要由檢察官提示建請郭律回去再上訴，看能不能使其從過失犯改成符合誹謗罪的故意，可知關於誹謗罪裡民刑事彼此互相矛盾衝突或可以給人大作手腳，根本就完全違背了憲法及大法官釋憲509號文的解釋。說穿了，民刑事對誹謗罪根本就該有一致的認定，哪有啥民事判誹謗侵權，都要賠兩百萬了，刑事竟然毫無誹謗？或是民事判誹謗侵權，都要賠兩百萬了，刑事卻根本難以用民事的判決文當證據起訴。

因為民刑事有這樣的司法漏洞，就能讓有心人有可趁之機：自己覺得被人誹謗，就告人誹謗。刑事不起訴了，還能告人民事侵權。可是告民事侵權要舉證，就又舉自己曾告人誹謗不起訴為證(像是一種套套邏輯或無窮迴圈)。看倌想必會說刑事都不起訴了，怎麼還能當成民事侵權的證據呢？我請大家看到上面兩個笑掉世人大牙，劉憶如刑事不起訴卻能民事侵權要賠兩百萬，以及周玉蔻刑事壓根兒就難以起訴照樣判民事侵權賠兩百萬，就知道我們這個恐龍時代的司法體制，真的早該掃進歷史垃圾堆，以免一直戕害著台灣的善良百姓了。

試論誹謗侵權之【民事舉證責任】

刑法第310條的誹謗罪說：意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪...對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

而在下一條，另載有免責條件

第311條(免責條件)
以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：
一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。
二、公務員因職務而報告者。
三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。
四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。

民事與刑事的差異，大法官釋憲文509號說明得很清楚：「況一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了卻責任，豈非享有財富者即得任意誹謗他人名譽，自非憲法保障人民權利之本意。」大法官這裡是在解釋若誹謗罪只有民事而無刑事，才像違憲。換言之，大法官解釋的是：民事的不法侵害名譽，繫屬於刑法誹謗罪規定中，這樣才符合憲法保障人民言論自由的精神。

可是最高法院以93年台上字第851號判決卻認為：「刑法上誹謗罪之成立，以行為人之行為出於故意為限；民法上不法侵害他人之名譽，則不論行為人之行為係出於故意或過失，均應負損害賠償責任，此觀民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項之規定自明。而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。

像是在說民事不法侵害名譽涵蓋的不法範圍，超過刑法誹謗罪的規定。因為刑法誹謗罪只管故意行為，民事不法侵權還管著過失，所謂過失，乃應注意能注意 而不注意即欠缺注意義務之謂，這樣的解說，就與大法官釋憲文509號產生矛盾。大法官是說刑事涵蓋民事，以免有錢人可以任意誹謗別人。法院卻說民事涵蓋刑事，有錢人不能任意誹謗別人，但是有錢人可以任意告人不法侵害名譽的民事，刑法與憲法管不著，從而使憲法保障人民有言論自由的精神破了一個大漏洞，形同相反：

憲法有保障人民言論自由與被告民事賠大錢的義務，

讓這部憲法成了毛澤東文化大革命時期，先用大鳴大放，學習魯迅敢言「拼得一身寡，敢把皇帝拉下馬」，等到知識份子紛紛發表諍言，上鉤之後，改推雷鋒傳，要有階級意識，愛恨分明，打倒臭老九，如此這般引蛇出洞，讓中國遭遇到知識浩劫，退步了五十年。

真的是這樣嗎？根據網路文章【言論自由的民事責任界限】(張清浩律師的部落格http://www.lex.idv.tw/?p=3604)所整理，我來試著分析看看。

一、侵害名譽權的言論，這段說言論分成兩種，一種是陳述事實，一種是意見表達，二者逕渭分明，要先區分出來，如係意見表達須先排除，好比說周玉蔻說 「因為我得到的消息來源就是你(郭董)」，這是事實陳述。而「郭台銘先生你應該站出來說，三億先生是不是你？」則是意見表達。唯有事實陳述能辨真假，始得 成立誹謗罪。

依最高法院90年度台上字第646號判例「民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。」

這是說要先成立【行為人言論之內容，有貶損他人在社會上之評價。】

可是另一個矛盾的判例，最高法院99年度台上字第1664號民事判決：「故侵害名譽權而應負侵權行為損害賠償責任者，須以行為人意圖散布於眾，故意 或過失詆毀他人名譽為必要，蓋如此始有使他人之名譽在社會之評價受到貶損之虞。 在一對一之談話中，應賦予個人較大之對話空間，倘行為人基於確信之事實，申論其個人之意見，自不構成侵權行為，以免個人之言論受到過度之箝制，動輒得咎， 背離民主社會之本質。」

又判成需以「廣佈於社會為必要」，現將兩判例融和成【行為人將言論散佈於他人(第三人以上)】。

二、言論違法性的阻卻，主要是依大法官509號釋憲文解釋。最高法院97年度台上字第970號民事判決則補充說明

「對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第三百十條第三項『真實不罰』及第三百十一條『合理評論』之規定，及五０九號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及五０九號解釋創設之合理查證義務外， 上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用。」

從這個判例，我們知道民事不法侵權的定義，因為民法自己沒有明文規定，開始類推到刑法對於誹謗罪的規定了。

而最高法院98年度台上字第1526號民事判決更說：「按司法院釋字第五○九號解釋意旨，乃在衡平憲法所保障言論自由與名譽權之兩種法益。於民事案件中應有其適用。是以，行為人雖不能證明其言論內容為真實，但依行為人所提證據資料足使其有相當理由確信為真實者，即難謂係不法侵害他人之權利，而令負侵權行為之損害賠償責任。」

更是直接使用了刑法第三百十條第三項『真實不罰』來證明民事上有無不法，乃至損害而侵權賠償的問題。

於是，民事法官至此已經往憲法保障人民言論自由的精神邁開了一大步，張律師整理成兩點，凡民事不法侵權之判決

1、適用司法院釋字第509號解釋。

2、類推適用刑法第310條第3項「真實不罰」及第311條「合理評論」之規定。

並再補充兩點，1.陳述的事實，須為「真實」或「經過合理查證的真實」2.陳述的事實，應具有「公共利益關聯性」。

至於張律師補充的3、4、5點，我認為有疊床架屋之嫌，因為他談的是刑法311條的四個免責條件，這些都屬於意見發表，我請大家看回第310條但書 規定【對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。】可見能成立誹謗罪者，唯有陳述事實的那個"事"的言論而已，也唯有那個"事"，始能供人證其虛偽或真實。意見表達根本就無真無假，連進入310條但書的條件都沒有，而只要撇除真實惡意原則的善意言論，更受311條保障，當然更無誹謗罪之可能。

不過還是引一下張律師做為本段小結用的判例，最高法院97年度台上字第970號民事判決：「行為人之言論雖損及他人名譽，惟其言論屬陳述事實時，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理 由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事實之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。」

至此，民事所謂不法損害的侵權問題，可說與刑法誹謗罪之規定一般無二，完全符合大法官509號釋憲文的要求了。

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