5位大法官不依法定人數做成114憲判字第1號判決之後，5人法庭又再做成115憲判字第1號判決。憲法法庭看似恢復運作，但還能是原來的憲法法庭嗎？真能贏得國人的普遍信服嗎？

5位大法官做成兩則憲法判決的程序邏輯完全一樣。按照新近修正的法律規定，憲法法庭因有缺額而判決人數不足，以致無法判決，於是大法官以為自己不必遵守法律規定的判決人數門檻，可直接宣告新法違憲。這就是現有的8人大法官，即使不達立法院修法要求至少10人才能判決的門檻，仍然做出判決的原因。

但是，就算新修的法律不能用，那什麼才是做出判決的法定人數呢？5位大法官說是應該依照修正前的法律計算人數。然則舊法規定的法定人數是6人（8位在任大法官的2/3），為什麼5位就可判決呢？其說法則是，因為這3位大法官拒絕參與評議，應視為自行迴避。乃不將3位計入分母人數，即自謂人數已足。

不過，這3位大法官已用文字清楚表明，她們並非自認應該迴避，而是不能同意另外那5位以為審判可以不顧法定人數限制的看法；她們拒絕違反白紙黑字的法定人數規定，拒絕參與8人的法庭審判以避免違法。說的更直白些，她們認為法官應該守法；5位違反法定人數的審判則是違法行為。法官以為人數不足的法庭不得審判而拒絕參與多數違法，與自行迴避以促成多數合法，涇渭分明，豈可混為一談？

依法審判原是憲法的要求，3位大法官既已表態不能違法參與審判，5人審判庭卻不將3人計入法定人數，何啻「不肯違法即予除名」？

這還不只是一個案件的問題；在大法官懸缺人數補足之前，每個案子都要重新面對同樣的困難。3位大法官不肯違法的堅持，簡單易懂。在憲法法庭依照法定程序評定一項法律違憲之前，大法官不能逕自違背尚未依法宣告為違憲的法律；法官，必須自我節制，先行守法。在判決之前必須遵守既有的法定程序依法審判，不能自封為造法者，排摒同僚而造法審判。

說到底，3位的法律見解與另外5位不同時，5位縱使以為新法違憲，也須尊重3位，而絕不可將3位的不同見解指為違憲違法，強制3位必須按照5位的立場參與評議；3位乃是拒絕違法而非自行迴避，5人法庭則已不是依法判決，而是變造迴避之法、造法判決。更令人感到唐突的是，8人法庭即因5人造法而告決裂。

接下來，5人法庭每做成一則新的判決，人們仍然會問，明明有8位大法官，為什麼又是5人判決？答案還是一樣：因為有3位認為法官不依法定程序判決就是違法，既不願違法，只能繼續拒絕參加。此後5人判決次次都要背負人數不足、程序違法的指指點點，每判一次都會再次傷害大法官數十年間來之不易的司法信用。這就是5人法庭自信合法，漠視3位大法官守法的堅持而不肯回頭時，憲法法庭整體所必須付出的信譽代價。

法官堅持守法，原屬當然；自信有理即不須守法，不是法官而是獨裁者的態度；大法官若是如此，別人可不可以？大法官難道以為可以獨自居於法上嗎？

法官缺額形成法官人數不足而不得審判，不是拒絕審判，其咎不在司法。硬是要強不能以為能，一步錯、步步錯，錯上加錯，何異司法自戕？司法積極主義與司法極簡主義原是不同的司法哲學；過於消極無為，不易善盡憲法責任，但尚可引發社會想望與期待；過度積極，即難免自以為是，法官一旦競以造法為能事而不知節制，終將僭越民主，自毀長城。

為與不為，過猶不及，必須好自為之。大法官有沒有懸崖勒馬，停止繼續自我戕害的大智慧呢？

（作者為東吳大學法律研究所教授）