最近台灣有幾個涉及性侵女童的案子，法院判決讓社會大眾十分不滿，臉書上甚至有三十多萬人集合起來推動罷免不適任的恐龍法官。   民間有白玫瑰運動主張對法院法匠的傲慢態度採取行動，連主要報紙社論也傾向批評法界的傲慢偏執。   其實這一切都是民粹，法官之所以這樣做是因為他們必須依法辦事。   要求法官「不固守法律條文」 也許可以讓這些性侵女童的正義獲得伸張，但是後面的副作用，只怕不是國人所樂見。     

中華民國刑法第一條開宗明義說中華民國採行罪刑法定主義，這一條條文說

    行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。

這一條刑法就是台灣法官必須固守法條的原因，因為這一條刑法告訴法官必須按照法律明文規定處罰被告，換句話說「法無明文規定不為罪」。   刑法第二百二十一條說「對於男女以強暴，脅迫，恐嚇，催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」，就明白規定了甚麼樣的行為構成強制性交罪。   當被告用麻藥使女童無法抗拒而性侵時，那是違反她意願。   當被告用繩索將女童綑住或用自己手腕扣住女童時，那是違反她意願。   當被告告訴女童妳不聽話我就殺掉妳全家，那是恐嚇違反她意願，但如果被告說「妹妹乖，叔叔幫妳看病，妳把衣服脫下來」或是「叔叔給妹妹吃糖，妹妹讓叔叔摸一摸」，那顯然不是第二百二十一條明文規定的「違反其意願」，這和女童自己有沒有意願或是懂不懂她被性侵無關。   要法官判定這個行為成立第二百二十一條的強制性交罪，就是要求法官違反第一條罪刑法定主義。  

罪刑法定主義的四大派生原則中包括禁止習慣法。   當社會大眾不特定多數人同意某觀念並形成無形規範時，便形成習慣法。   可惜習慣法不是成文法，在罪刑法定主義原則下不能列入刑法考慮。   聯合晚報社論指出

    但固守法條，偏執傲慢，不識人情義理，是非判斷力「與世隔絕」的作為，顯示完全偏離社會正義概念，讓人非常生氣

這些「不識人情義理」，「是非判斷力與世隔絕」及「完全偏離社會正義概念」等批評，其實就在要求法官將習慣法列入判刑考量。   聯合晚報社論也這樣要求，很難想像。  

既然如此，難道對未成年兒童或甚至嬰兒性侵沒有刑法法條可以處罰嗎?    難道用零食哄騙小女孩的行為沒有刑法法條可以處罰嗎?    兒童和嬰兒可沒有能力表達她們「願意」 和被告發生性行為。   事實上刑法第二百二十七條已經包括了和未成年人發生性行為的處罰:

    對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。   對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。    對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。    對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。    第一項，第三項之未遂犯罰之。

這裏明文寫著只要有性交(成功或未遂)或猥褻，對方未滿十六歲(包括六歲兩歲) ，第二百二十七條便成立，不論是否違反對方意願。   所以怪叔叔對小女孩下手，最起碼刑法第二百二十七條三年以上十年以下有期徒刑在等著被告。   至於刑法第二百二十一條是否成立(第二百二十二條以第二百二十一條為前提) ，就看檢察官手上有沒有足夠證據。   一旦第二百二十二條成立，就是最起碼七年以上有期徒刑。  

總之，民間推動淘汰不適任恐龍法官運動或如同聯合晚報所說推動法官法，對目前民眾不同意的幼童性侵判決，不會有任何差別。   把所有司法院法官都淘汰，讓大學法律系還沒畢業的學生擔任法官，也會做出一樣的判決。   如果民眾不喜歡固守法條，偏執傲慢，不識人情義理，是非判斷力與世隔絕的法官，應該請立法院廢掉中華民國刑法第一條，此後法官自然可以靈活解釋刑法。   下一次我們就可以在報紙社會新聞讀到某位熱心法官認定開心農場中的菜是動產而將偷菜行為以刑法第三百二十條「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪」論處，或是法官將兩個玩SM的男女以第二百二十一條強制性交罪論處。    這就會是刑法無明文規定可以為罪的結果。   

附件 :

1.  聯合晚報九月五日社論「哀愁但強韌的白玫瑰」。      http://udn.com/NEWS/OPINION/OPI1/5830120.shtml  

2.  中華民國刑法。      http://www.6law.idv.tw/6law/law/%E5%88%91%E6%B3%95.htm  

3.  中文維基百科有關罪刑法定主義的紀錄。      http://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E7%BD%AA%E5%88%91%E6%B3%95%E5%AE%9A%E5%8E%9F%E5%89%87  

4.  維基百科有關美國聯邦法律對性侵(rape)定義的紀錄 -- "Forced sexual intercourse including both psychological coercion as well as physical force"。  "Forced" (強迫，違反對方意願)仍然是重要的因素。   http://en.wikipedia.org/wiki/Rape_in_the_United_States  

5.  北美隱士的部落格文章「內布拉斯加州的法理情和台灣的情理法」。      http://blog.udn.com/NorthAmerica/4359191