上訴人：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被  告：

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度簡上字第五六九號中華民國九十七年三月四日第一審判決(原聲請簡易判決處刑案號:臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一0四九九號)，提起上訴，本院判決如下:

主文:

上訴駁回。

理由:

一、聲請簡易判決處刑意旨略以:被告......於該網站之使公眾可取得之場所提供名為「2100首精選歌曲播放器」之網路連結，供不特定之人利用網路超連結之方式，試聽如附表所示「Crying in the rain」等1120首錄音著作，「公開傳輸」上開1120首錄音著作之內容，而侵害華納國際音樂股份有限公司、環球國際音樂股份有限公司、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司、艾迴股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、上華國際企業股份有限公司等十家公司之著作財產權。案經上開著作財產權人告訴後，因認被告涉有著作權法第九十二條之擅自以公開傳輸之方式侵害他人著作財產權罪。

二、程序部份: (略)

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別訂有明文。起訴意旨認為被告涉有前開犯行，係以告訴人代理人林X傑之指訴、告訴人提出歌曲享有著作財產權之資料、被告部落格所列印之網頁資料、………。訊據被告並不否認有在其部落格提供「2100首精選歌曲播放器」之網路連結，惟堅決否認有告訴人所稱公然傳輸之犯行，辯稱「2100首精選歌曲播放器」所在的網頁已經存在一年多了，並不是我製作的，我只是提供該播放器所在的網頁連結而已，該網頁也不是以我的部落格為唯一進入的途徑。………。我不認為單純提供網頁連結就是觸犯公開傳輸的規定等語。

經查:

(一)     被告確實有向雅虎奇摩國際資訊股份有限公司申請奇摩網頁部落格，……………復有告訴人代理人林X傑之指訴(見警卷第八至十頁)及其所提供音樂著作財產權人公司執照及營利事業登記資料………復有如附表所示1120首歌曲之列表。然而，如附表所示1120首音樂著作財產權，是否確實為上開告訴人所有，稽核卷內，並無相關資料可供查證，上開音樂著作財產權之誰屬，尚有疑義，檢察官就此未舉證證明，已有未合。

(二)     姑不論本件告訴人是否確有如附表所示1120首音樂著作財產權，本件告訴是否構成犯罪，仍應審究其於網站僅提供網路語法連結，使不特定人於網際網路可自行點閱連結至系爭播放器，該特定人並可自行操作聆聽音樂著作之行為，是否屬於著作權法第九十二條公開傳輸此構成要件所涵攝之範圍:

1.  經濟部智慧財產局96年06月25日電子郵件960625號函文:一、依著作權法規定，「公開傳輸」則是指以有線電.無線電之網路或其它通訊方法，「藉聲音或影像」向公眾提供或傳達「著作內容」，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。又所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際傳輸或接收之行為為必要，只要處於傳輸或接收狀態，就構成「向公眾提供」。二、於個人網站上擺放網頁音樂播放器，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為，因未涉及「公開傳輸」他人著作，原則上不致於造成對他人公開傳輸權之侵害。不過仍應注意篩選連結之網站，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供於公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將有侵害著作權之危險，宜特別注意。至於個人網站提供音樂，供不特定人於線上聆聽，縱未提供下載，其已構成「公開傳輸」，屬於侵害他人之音樂、錄音著作之正犯，而須負著作權法第六、七章之民刑事責任。………查被告於其部落格僅提供「2100首精選歌曲播放器」之網路語法連結，其部落格網站內並無音樂著作，以及相關著作內容，本院認為不該當「公開傳輸」之要件。

2.  按九十五年五月三十日修正公布之著作權法第八十七條規定:「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權:一.以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二.(略)。三.輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四.(略)。五.明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而作為營業之使用者。六.明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散佈者，或明知為侵害著作財產權之物意圖散佈而公開陳列或持有者。」，同法第九十三條第三款並有處罰之規定。然本案被告僅提供技術層次極低之網路連結，其所為亦不該當上開著作權法第八十七條各款所列視為侵害著作權之構成要件。

3.  最後，被告與本件侵害系爭著作財產權真正行為人，依據起訴意旨所提出之證據資料，無從認定為具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。至於被告是否成立從犯部份，本院以網路搜尋業者Google作為搜尋引擎，鍵入「2100首精選歌曲播放器」，上開播放器已不存在，惟其原有網址所放置之位址，係http://www.freewebtown.com/。按刑法第七條規定:「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前兩條以外之罪而其最輕本刑在三年以上有期徒刑者適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」查上開網址末端區域碼以及本案侵害著作財產權之音樂播放電腦程式，均不在中華民國領域內，且著作財產權第九十二條及九十三條均非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪;再者，製作「2100首精選歌曲播放器」電腦程式並將之置放於網際網路上，致不特定人得以使用之提供者，是否屬於本國人民，其是否於中華民國領域內製作並提供電腦程式，均屬不明，且檢察官就此亦未舉證證明。是本案正犯得否屬於我國刑法之處罰對象，亦有疑義，本於幫助犯從屬性原則，被告自無由另行成立幫助犯。檢察官上訴意旨雖以:網路傳輸，無遠弗屆，著作權法第九十二條處罰者係公開傳輸之行為，與網址設在何處無關，凡傳輸行為所及之地，均屬犯罪行為地;又刑罰第五條至第八條條文所謂犯罪，兼指行為與結果，依刑法第四條規定「犯罪之行為或結果………」，本件無論不詳姓名之正犯或為從犯之被告，其公開傳輸或幫助公開傳輸行為，所侵害音樂著作財產權之諸多被害人即本件告訴人，為依中華民國法律設立之法人，渠等主事物所與營業所亦設在中華民國領域內，其犯罪行為與結果地，均在中華民國領域內，無庸置疑;………在被告之部落格網頁「2100首精選歌曲播放器」處按鍵點押，亦因超連結而即時傳輸至中華民國領域內，……故被告之幫助行為，係讓正犯犯罪行為侵害我國被害人範圍更加明顯擴大，豈能不罰云云。然在被告之部落格網頁「2100首精選歌曲播放器」處按鍵點押者，並非被告，而係其他瀏覽被告部落格網頁之第三人，是被告於其部落格網頁提供「2100首精選歌曲播放器」之網路連結時，該播放器之音樂著作顯然尚未傳輸至我國領域內，即無犯罪結果發生可言，上訴意旨就此所指，仍非可取。