報載立法院於十二月七日三讀通過「原住民族傳統智慧創作保護條例」，以促進原住民文化發展並防止外人侵害原住民智慧成果。據此，非經原住民授權同意，無原住民身分人不可任意使用原住民宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝（如泰雅族傳統紋面藝術、布農族傳統的八部合音）。受害原住民族得請求賠償，情節重大者金額可達六百萬元。


這項條例保護原住民權益的精神固值嘉許，但內容似有商榷餘地。首先，違背著作權法建制基本法理。若永久性專用權真能促進文化發展，則直接將現行著作權改為永久即可。其次，集體權利範圍難定且行使困難，不但造成原住民文化傳播障礙，更妨礙原住民個人創作自由。有評論者指出，此舉不但無法促進原住民文化反而可能帶來反效果。再者，各原住民族文化特色不同，面臨發展困難也不同，將「智慧財產」概念一體套用於所有原住民族，恐非適宜。


針對地方社群或個別族群特有權益與需求而設計制定的智慧財產權，早在歐美各國行之有年，只是不以知識專用權為根據，而從禁止以不當手段牟利與保護消費者角度出發，以英國法上歷久彌新的「禁止冒充」（PASSING
OFF）原則為共通法理基礎。「禁止冒充」，簡言之即任何人均不得以自己商品冒充他人商品而誤導消費者。其精要在於禁止盜用他人商譽牟利。延伸此一法理，非甲地產品不可冒充為甲地生產；非原住民創作，不可冒充原住民創作。


據此法理發展而來制度中最有名者為歐盟產地表記制度與美國印地安人藝術與工藝保護法。簡言之，法理上雖不能禁止非義大利帕馬地區的廠商生產火腿，但理應禁止其使用帕馬火腿名號。同理，雖不能禁止非原住民之人創作具原住民特色之工藝，但理應禁止其冒用原住民身分銷售牟利。如此，消費者能買到想要的真品，而原住民則一方面保住商業利益，另一方面避免他人用濫竽充數贗品破壞其名聲。


採用此類方式保護原住民文化創作還有其他優點：一、法理明顯，符合公眾法律意識。二、不涉入專用權可能帶來的法律與公益紛爭。三、維護原住民自主性。只禁止外界冒充原住民創作牟利，而不強加財產制度於原住民。四、保護原住民文化完整性。外人創作雖可能類似原住民創作，但社會大眾可以辨識其真偽。五，不妨害文化交流傳播。

另外，值得注意的是，智慧財產權終究是商業思維與市場機制下的產物，對於保護文化傳統之類公共財功用有限。教育推廣與政府直接獎勵補助終究不可或缺。

（作者為英國法學博士候選人）

2007-12-13╱中國時報╱第A19版╱時論廣場╱王思原