著作權法第六十條出租權耗盡原則所及的範圍

壹、  智慧局之問題

民眾來函詢問自小說出租店租來之漫畫再行轉租，是否侵害出租權？即因出租之著作重製物占有人，可否不經著作財產權人著作財產權人之授權或同意逕行出租？

過去我國實務判決均認為依著作權法第60條第1項規定，原著作權人將其著作重製物出售後（錄音及電腦程式著作之重製物除外），對該重製物之所有人或占有人，均不得再主張出租權（如板橋地方法院92年度易字第341號、高雄地方法院90年度易字第3421號及台北地方法院89年度簡上字第306號等）。惟近來智慧財產法院97年度刑智上易字第43號判決及98年度刑智上易字第32號判決（如附件），均認著作權法第60條第1項規定，第一次銷售理論之適用客體為錄音及電腦程式著作以外之著作的著作原件或其合法著作重製物，而適用對象為該著作原件或其合法著作重製物之所有人。至何謂所有人，涉及所有權歸屬之判斷，因著作權法未加以規定，即應適用民法物權編相關規定。由此觀之，智慧財產法院似乎認為著作權法第60條第1項出租權耗盡規定適用對象不包括著作重製物占有人。

請問：

1.   以上智慧財產法院判決之個案事實均為購買出租專用版光碟（上游廠商保留所有權）再行轉租，與本案自小說出租店租來之漫畫（出租店買斷所有權）再行轉租之案情不同，能否類推適用？

2.   本局初步意見認為從美國及歐盟相關規定及實務判決觀之，著作權人將著作重製物首次銷售後或移轉所有權後，其散布權或出租權即已耗盡，故取得該著作重製物之所有人或占有人即可自由處分。惟這樣的解釋是否會和著作權法第60條第1項條文之文義牴觸？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、   依現行著作權法第二十八條之一規定，著作人原則上專有以移轉所有權之方式散布著作之權利；第二十九條規定，著作人原則上專有出租權。此二權利，均為著作人將物置於市面上流通後，對所有人的「禁止權」。其原本之用意，僅在防止或阻止盜版物或竊盜物之流通（註一）。惟此種禁止權，可能會使著作商品的交易流通被不合理的設置障礙，不利文化發展，且著作人亦不宜就自己商品向私人消費者多次收取報酬，因此針對著作人之散布權及出租權，有「用盡理論」（exhaustion theory）或「第一次銷售理論」（first sale doctrine）之設置（註二）。我國著作權法第五十九條之一，即為對散布權的用盡原則，第六十條即為對出租權的用盡原則。

二、   著作權法第六十條第一項規定：「著作原件或其合法重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。」有關此項規定之最高法院見解，最早見於八十三年台上字第二三三一號判決，該判決謂：「著作權法第二十二條至第二十九條之規定，係列舉著作人之著作財產權種類，著作財產權人得依同法第三十六條規定將其著作財產權之全部或一部讓與他人或與他人共有，亦得依同法第三十七條規定，將上開著作財產權授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定，其約定不明之部分，推定為未授權。著作權法第六十條則為著作財產權之限制，係由舊著作權法第二十八條第三項修正移列，其立法意旨在著作財產權與著作重製物之所有權平衡，以適當限制著作權人之重製權，故依著作權法第六十條規定：除錄音及電腦程式著作外，合法著作重製物之所有人，得出租該重製物，不受著作權法第二十九條規定：「著作人專有出租其著作之權利」之限制；又因合法重製物所有人之出借或出售重製物，乃屬其所有權之行使，本不待規定，且與著作財產權之限制無關，於民國八十一年修正時，乃將舊著作權法第二十八條第三項所定合法重製物之出借權及出售權加以刪除，以求條文簡潔，非謂著作財產權人享有重製物所有權時，反不能將將重製物出售或出借，如著作財產權人享有重製物所有權時，自得行使所有權，即出借或出售著作重製物，僅原著作權人將其著作重製物出售後，法定保護權利已耗盡，此即所謂第一次銷售理論（耗盡原則），從而如加以購買、受讓或其他方式合法取得錄音、電腦程式以外之重製物所有權時，即可依著作權法第六十條規定將其出租。此觀之上開法條及其立法意旨自明（註三）。」此項判決雖未預設到民國九十二年我國著作權法二十八條之一及第五十九之一，另訂著作財產權人之散市權，及散布權之第一次銷售原則，然而該判決對民國八十一年修正之著作權法第六十條規定之立法意旨及其適用，闡述甚明。

三、   最高法院八十三年台上字第六七二二號判決謂：「惟查錄音及電腦程式著作以外之合法著作重製物之所有人，得出租該重製物，為著作權法第六十條所明定，合法著作重製物所有權人此項重製物出租權，與著作人依同法第二十九條規定專有出租其著作之權利區別，不相排斥，其行使此項出租權，自更無所謂侵害他人之著作財產權可言。況著作權法第九十二條之犯罪，須有擅自以公開出租等方法侵害他人之著作財產權之故意始能成立，上訴人出租之系爭錄影帶，既係向陳保成購買，而該等錄影帶又係陳保成獲發行人授權合法重製，陳保成與發行人所謂契約，復無禁止其重製該錄影帶出賣之訂定，則上訴人出租該錄影帶，有無侵害他人之著作財產權之故意，原判決並未剖析明白，遽行判決，亦嫌速斷（註四）。」此項判決與最高法院八十三年台上字第二三三一號判決，均已確認錄影帶出租店之流片合法。出租店只要取得正版錄影帶之所有權，不問有無與發行商簽約，亦不問該影帶是否直接向發行商購買，出租店將該錄影帶出租給客人，依著作權法第六十條規定，均屬合法，不侵害著作財產權人之出租權（註五）。

四、   貴局所詢智慧財產法院九十七年度刑智上易字第四十三號判決謂：「所謂第一次銷售理論（First Sales Doctrine），學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自由處分權。我國著作權法第60條即就著作物之出租部分予以規定，嗣於92年7月9日公布增訂散布權及散布權耗盡原則，使著作人就其著作應享有以買賣或其他移轉著作原件或其重製物所有權之方式加以散布之權利（著作權法第28條之1、第29條、第59條之1、第60條、第87條第4、6款、第87條之1規定參照）。」「觀諸著作權法第60條第1項規定，第一次銷售理論之適用客體為錄音及電腦程式著作以外之著作的著作原件或其合法著作重製物，而適用對象為該著作原件或其合法著作重製物之所有人。至如何認定著作、著作原件、合法著作重製物，悉依著作權法相關規定，而何謂所有人，涉及所有權歸屬之判斷，因著作權法未加以規定，即應適用民法物權編相關規定（著作權法第1條後段規定參照）。」（九十八年年度刑智上易字第三十二號判決同旨趣），在事實之認定上，均係認為系爭視聽著作，所有權尚在告訴人手中，被告並非善意，不得主張民法之善意受讓，被告並未取得系爭視聽著作之合法重製物之所有權，故無著作權法第六十條之適用。而被告有無取得所有權，亦即所有權是否移轉，被告得否主張善意受讓？均依民法物權篇之原則決定之。至於板橋地方法院92年度易字第341號、高雄地方法院90年度易字第3421號及台北地方法院89年度簡上字第306號等，法院均認為被告已取得合法著作之所有權，自有著作權法第六十條規定之適用，故被告之行為為合法，上開諸判決，並無矛盾之處。而智慧財產法院九十七年度刑智上易字第四十三號判決及九十八年刑智上易字第三十二號判決，係指錄影帶出租店未取得合法著作重製物所有權之狀況，與漫畫出租店已經取得合法著作重製物所有權之狀況，顯有不同，不能類推。

五、   至於如果小說出租店乙購買著作財產權人甲在書店合法賣出之漫畫，出租店乙將該漫畫出租給客人丙，出租店乙不問有無得著作財產權人甲之出租之授權，乙之行為依著作權法第六十條第一項本文規定為合法，並無疑義。至於丙僅為承租人，並未取得漫畫所有權，另將漫畫再轉租給丁，丙是否有侵害甲之出租權？查著作權法第六十條第一項之第一次銷售理論（或用盡原則），係指著作財產權如果將著作之合法重製物第一次銷售出去，則著作財產權人之出租權即已用盡，不得再對取得所有權之人及其他所有權行使後之占有人再主張出租權。本文一、部分即已述及，著作財產權人之散布權或出租權，係一種禁止權，可能會使著作商品的交易流通被不合理的設置障礙，不利文化發展，且著作人亦不宜就自己商品向私人消費者多次收取報酬，因此針對著作人之散布權及出租權，有「用盡理論」（exhaustion theory）或「第一次銷售理論」（first sale doctrine）之設置。基此理論，前述著作財產權人甲已在市場上因出售漫畫而取得一定之對價，甲對乙之出租既不得主張出租權，對丙之轉租，亦不宜主張著作權法上之出租權，俾符合前述第一次銷售理論（用盡理論）之法理。

六、   上例如果著作財產權人甲已經失去著作重製物之所有權，不得對出租店之客人丙之轉租行為，主張著作權法上之出租權，已如前述。但民法四四三條第一項規定：「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將質金部分轉租於他人。」第二項規定：「承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。」上例乙如果與丙未有特約，丙將漫畫轉租丁，乙得終止對丙的漫畫出租行為。此係民法問題，與著作權法無關。

七、   以上意見，謹供參考。

註一：依美國著作權法學者Melville B. Nimmer在Nimmer on Copyright一書的看法，散布權原本係廣義重製權的補充權，目的在補充廣義重製權之不足。蓋著作權為copyright，原則上是一種copying的right。著作權內容中的每一項權利，或多或少都與copying有關。例如狹義重製權，是一種有形、直接的copying；公開口述權、公開播送權、公開演出權，係一種無形的copying；改作權是一種間接的copying。而散布權與copying無關，它的目的，其原始之用意，係在阻止或防止盜版或竊盜物的流傳，故為重製權之附屬權。因此散布權之對象，主要係違法之重製品，合法之重製品須以第一次銷售理論來限制散布權之範圍。參見蕭雄淋著：著作權法逐條釋義，第二冊，136-137頁，五南出版公司，85年5月初版。另見蕭雄淋：「散布權與第一次銷售原則」一文，原載79年4月23日自立晚報。

註二：參見蔡明誠教授主持：禁止平行輸入法制之研究，32至33頁。經濟部智慧財權局，96年2月。另見M．雷炳德（Manfred Rehbinder）：著作權法（Urheberrecht），233至234頁，法律出版社，2005年1月。

註三：參見蕭雄淋編：著作權裁判彙編（二），上冊，一二八三頁以下。內政部，八十五年十月。

註四：參見註三，一二九○頁以下。

註五：最高法院九十五年台上字第一四七一號判決謂：「著作權法第三十七條第一項規定：著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。故著作財產權人得為不同目的而為部分之授權。至同法第六十條第一項前段有關著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物之規定，在保護著作原件或其合法著作重製物所有人之出租權，與同法第三十七條第一項有關授權之規定，並無衝突，僅著作財產權人對於出租權之授予，不影響著作原件或其合法著作重製物所有人之出租權而已，非謂著作權法不保護視聽著作之出租權。」亦同旨趣。

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（原文發表於：蕭雄淋說法，http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/12/15/13036，2009/12/15）