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長風律師事務所_高雄律師:「刑法47條所謂…
2018/09/25 16:22
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欲知本案法律解析:http://www.forever-wind.com.tw/newsdetail-271.html    

「刑法47條所謂『受徒刑之執行完畢』,如為假釋出獄,須未經撤銷假釋者,其未執行之刑,始以已執行論」

最高法院刑事判決          107年度台非字第69

上 訴 人 最高檢察署檢察總長

被   告 劉○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件,對於臺灣高等法院中華民國105316日第二審確定判決(104 年度上訴字第3191號,起訴案號:臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第6520號),認為違背法令,提起非常上訴,本院判決如下:

    

原判決關於罪刑部分撤銷。

劉○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑肆年,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號所示之物,均沒收;又犯殺人罪,處有期徒刑拾肆年捌月,褫奪公權捌年,扣案如附表編號所示之物,沒收。應執行有期徒刑拾捌年肆月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,褫奪公權捌年,扣案如附表編號所示之物,均沒收。

    由(摘錄)

(一)非常上訴理由稱:「一、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令,刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47條第項規定之累犯,係以受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢,除在監獄執行期滿者外,如為假釋出獄,須未經撤銷假釋者,其未執行之刑,始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者,於判決確定後月以內,撤銷其假釋,假釋撤銷後,其出獄日數不算入刑期內,仍須執行原殘餘刑期,不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢,而論以累犯,有最高法院 100年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決意旨參照。另事實審法院對於被告有無累犯之事實,應否適用刑法第 47條規定加重其刑,屬法院認定事實與適用法律基礎之事項,客觀上即有調查之必要性,應依職權調查,倘被告並非累犯,因事實審法院未予調查明確,致誤依累犯規定加重其刑,即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據,未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響,該項確定判決,即屬判決違背法令,且不利於被告,得提起非常上訴,有最高法院100 年度第次刑事庭會議決議參照。

經查:原判決以被告劉○○前於96年間因強盜案件,經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第2018號判決判處有期徒刑年,緩刑年確定,嗣該緩刑宣告經臺灣新竹地方法院以100 年度撤緩字第87號裁定撤銷確定,而於101  2 日入監執行,並於102 28日因假釋出監並付保護管束,而於103 20日縮刑期滿假釋尚未經撤銷視為執行完畢。而以其於年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪,均構成累犯,除就殺人罪法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重外,就槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人罪法定刑之有期徒刑部分,均依刑法第47條第項累犯規定,加重其刑,固非無見。

惟查:被告於102328日因假釋出監並付保護管束後,復於10267日上午810分許,因犯妨害自由罪,經臺灣新竹地方法院以104年度原訴字第4號判處有期徒刑10月、4月確定,嗣經法務部於105 1026 日以法授矯教字第00000000000號函,以被告於假釋中更犯妨害自由等罪,經判處上開有期徒刑,因而依法撤銷假釋在案,有法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、刑事判決書及被告全國刑案資料查註表各一份附卷可稽。是被告上開假釋既經撤銷假釋執行殘刑,本件被告於殘刑執行完畢前所犯殺人等案件,自無從認已執行完畢而論處累犯,則原判決論列累犯並依法加重其刑,自有判決適用法則不當之違法。案經確定,且不利於被告,爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴,以資救濟糾正。」等語。

(二)本院按:

判決不適用法則或適用不當者,為違背法令,刑事訴訟法第 378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,為刑法第47條第項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」,除在監獄執行期滿者外,如為假釋出獄,須未經撤銷假釋者,其未執行之刑,始以已執行論。

本件被告經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形,有法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、刑事判決書及被告全國刑案資料查註表各一份附卷可稽。參照首開說明,被告前所犯經原確定判決於民國105 16日認定為執行完畢之強盜案件,因假釋期間再犯妨害自由罪(臺灣新竹地方法院104 年度原訴字第號),於本案判決確定後之105 1026日撤銷假釋,殘刑23日,則被告於104 11日犯本案之非法持有槍枝、殺人等罪時,前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢,自不得論以累犯。原確定判決未及審酌,認被告所犯上開罪行,均為累犯,並加重其刑,自有判決適用法則不當之違法。案經確定,且於被告不利,非常上訴意旨執以指摘,洵有理由。應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷,另行判決如主文第項所示,以資救濟。

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