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軟體下載之「退貨期限」與郵購買賣之「7日猶豫期」是兩件事。
2011/07/21 11:09
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---​--------以下為北市府聲明原稿--------​----
臺北市政府今(15)日召開記者會,法規委員會主任委員​葉慶元表示,市府尚未收到Google的正式回應,但G​oogle透過律師表示,目前傾向於不遵循臺灣消費者保​護法的規定修正其定型化服務契約條款,臺北市政府對此表​示遺憾。葉慶元主委進而表示,將再給予Google兩週​的期間研議,並將持續與Google溝通,希望能創造消​費者、Google及軟體開發商三贏的局面。

葉慶元主委指出,臺灣消費者保護法之所以對於郵購(網路​)買賣賦予7日的鑑賞期,是因為在購買前沒有合理的檢查​機會,所以在收到商品後7日內消費者可以享有無條件的退​費權利。尤其Google的Android Market屬於開放式的平臺,軟體在上架販賣前並未經​過實質審核,相較之下,更容易發生軟體實際使用功能與外​觀標示說明名實不符,甚至於是魚目混珠⋯⋯
的情形,以致於消費者權益受損的機會就更多,因此更有賦​予消費者7日猶豫期間的必要。

葉慶元主委指出,市府和Google之間對於消費者退費​的保障,並非15分鐘與7日的差距—依據Google與​軟體開發間的經銷合約(distribution agreement),對於手機使用者在下載前無法檢視​(preview)的手機APP,Google在下載後​48小時內都會無條件同意消費者退費的請求;此外,消費​者如果透過信用卡發卡銀行表示不願付款,如果是美金10​元以下的APP,Google也會直接退費給消費者,所​以雙方的差距有限。

葉慶元主委強調,為確保消費者之權益,市府日前業已獲得​Google之承諾,在Google暫停付費軟體銷售期​間,對於消費者已經購買的軟體,會持續提供相關的更新服​務,希望能將對消費者的影響降到最低。臺北市政府消保官​龔千雅則呼籲,Google公司應善盡對臺灣消費者之責​任,並應在遵守臺灣法律的前提下,盡快回到臺灣付費軟體​服務市場。龔千雅消保官也強調,消費者如果發現有軟體無​法更新等情形,可以打消費保護專線1950申訴,市府消​保官會全力協助。

--------以上為北市府聲明原稿--------

引用:Google有理 消保法錯了(江雅綺) 

江雅綺Sir在上述該文裡說得沒錯,「就線上購買軟體商品的性質而言,軟體本身僅是一組資訊,受到法律保護而有智慧財產權。消費者購買軟體,並沒有得到該智慧結晶的所有權,而僅得到「授權使用」的權利,這和一般購買實體商品取得所有權的情況不同。所謂「買賣」,按《民法》規定,指的是一方支付價金一方移轉財產權的契約,因此,軟體商品的「授權使用」是否合乎《消保法》第19條第1項的「買賣」關係,在法律上是有爭議的。 其次,「7日猶豫期」過後,消費者可以不附理由解除契約,此時雙方應當附有回復原狀的義務。在實體商品的情況,當消費者解除契約,退還實體商品,商家也就重新取得物品的所有權。但既然數位商品購買的是「授權使用」的權利,當消費者付費開始使用之後,實在難以想像如何回復訂約前商品「未經使用」的狀態。總之,數位商品的「授權使用」,和「買賣」是不同的概念,前者主要透過《智慧財產法》處理,後者規範於《民法》之中,如果硬要套用《民法》的買賣規定來處理智慧財產的授權,一定處處「卡卡」。」

但是,其實消保法也沒錯,而是台北市政府法規會引用錯條文。

影音軟體付費下載之「退貨期限」(十五分鐘)與郵購買賣之「7日猶豫期」,其實是兩件事,規定在消保法不同之條文裡。

所謂「買賣」,按《民法》規定,指的是一方支付價金一方​移轉財產權的契約(參民法第345條第一項規定),而所謂​「訪問買賣」與「郵購買賣」,是規定在消保法第二條裡(參消保法第二條),與其同類的特種買賣,民法還有規定「貨樣買賣」與「試驗買賣」。由於消保法是民法之特別法,若其無特別之規定,就要適用民法之條文,所以消保法所規定之訪問買賣與郵購買賣,其所謂「買賣」的定義,仍然要回歸民法第345條第一項買賣契約之基礎規定,才能明瞭。因此,這些消保法規定之「買賣」契約,仍然都以「財產權」(物之所有權)之移轉與價金​之支付為其成立要件,與民法之一般與特種「買賣」契約並無不同。

而智慧財產權的授權使用上,創作人擁有「著作權」(所​有權),發行人擁有「重製權」(版權),使用者得到的僅是在授​權範圍內之合法「使用權」,並非「財產權」(所有權)之移轉。所以,影音數位內容、軟體程式,這些虛擬軟體,使用者簽署了授權使用合約(Authorized Usage License Agreement)後,使用者並沒有得到任何財產權,​其所取得的是在授權範圍內(其擁有之播放設備上)使用該虛擬軟體之「權利」而已。

由於數位內容之「授權使用」的行為並不牽涉「財產權的移轉」,所以其根本不屬於民法規定之「買賣」或消保法所規定之訪問與郵購「買賣」的規範範圍內。

因此,我們才會說影音、數位內容、軟體等虛擬商品的「授權使用」並不合乎《消保​法》第19條第1項的「買賣」關係的定義,因此沒有該條​文所謂七日猶豫期的適用。該猶豫期俗稱鑑賞期,而法律會給​消費者在訪問買賣或郵購商品時,這個無條件退貨之7日猶​豫期,是因為這些特種買賣之商家自己直接寄送商品給消費​者試用為要約,或者消費者在依照型錄訂購前並沒有審視真實商品內容究竟為何的機會。(參底下消保法第2條與第19條規定)

一○、郵購買賣:指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真​、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法,​使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。
一一、訪問買賣:指企業經營者未經邀約而在消費者之住居​所或其他場所從事銷售,所為之買賣。

第 19 條  郵購或訪問買賣之消費者,對所收受之商品不願買受時,得於收受商品後七日內,退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約,無須說明理由及負擔任何費用或價款。
郵購或訪問買賣違反前項規定所為之約定無效。
契約經解除者,企業經營者與消費者間關於回復原狀之約定,對於消費者較民法第二百五十九條之規定不利者,無效。

而軟體權利之授權與使用是典型的契約行為(雙方合意之債權​行為),與郵購或訪問買賣之轉移合意(廠商提供產品為要​約,消費者試用後滿意才認諾)與物之交付(物權行為,而消費者已經佔有,所以為簡​易交付),本來就分屬二事。

若以消保法的規定來說,Google與使用者簽訂之軟體授權契​約,屬於其定型化契約(指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用,所提出預先擬定之契約條款)的規範範圍內,所以賣方須定三十日以下之「合理期限」(請注意,這​不是郵購條款所規定之猶豫期)讓消費者可以先審閱合約(訂在該法第十一之一條)。

當然,照消保法規定,其軟體授權使用合約(定型化契約)的內容也須符合公平合理的要求,才能有效成立(該誠信原則,訂在該法第十二條),譬如其所訂之讓消費者可以無條件退貨之期間限制,必須平等互惠(視商品性​質而定)等(該平等互惠原則,訂在該法第十一條)。

第 11 條  企業經營者在定型化契約中所用之條款,應本平等互惠之原則。
定型化契約條款如有疑義時,應為有利於消費者之解釋。

第 12 條  定型化契約中之條款違反誠信原則,對消費者顯失公平者,無效。
定型化契約中之條款有下列情形之一者,推定其顯失公平:
一、違反平等互惠原則者。
二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。
三、契約之主要權利或義務,因受條款之限制,致契約之目的難以達成者。

而且,只要公平合理,該定型​化契約可以對於如何退貨,附加其它的限制(例如,已開封的罐頭,不可以退​,或生鮮食品的退貨期,只有兩小時,或到期的電影票,不可以退,或只能換購他品,或要扣除​手續費/運費,或預覽影音內容或試玩手機小遊戲之無條件退費時間只有十五分鐘等),依私法自治,契約自由原則,以及遵循市場經濟、公平競爭、優勝劣敗原則,當事人一個願打、一個願挨,除非其契約內容對消費者顯失公平,法律或公權力之手不應任意介入,造成無謂紛擾才是。

總之,法律不能訂得太偏消費者一方,不然商家只能​選擇退出市場,造成雙輸。

所以,對於台北市政府開罰Google所定之十五分鐘無條件退貨期限太短的這個事件來說,以預覽電影內容或試​玩手機遊戲來說,我認為該授權使用契約(而消費者在下載以購買試用前,​必須按同意鍵來同意該授權使用契約的內容)所訂的無條件退貨期間,雖僅十五分鐘,但​考量其授權使用之「虛擬商品」性質,並非對消費者「顯失公平」或「違反誠信原則」之退貨條件。況且,除了這十五分鐘之無條件退貨管道外,Google還有提供其他兩種退貨管道(一個是找生產商退貨,一個是找Google的客服退貨),消費者的正當權益並未被此定型化契約不合理的剝奪。

況且,Goog​le與製造商仍有數位產品之權利瑕疵擔保責任,這可不是十五分鐘​後就可以免責的。所以,如果消費者所下載的Apps根本​不能使用(權利不存在)或有其它瑕疵(例如造成消費者的設備當機),消費者當然對Google與製造商有一般之權利瑕疵擔保賠償​請求權可以主張。

對於Google做為​一個媒介者(類似經銷商)而言,照消保法規定,它與軟體商品之製造者,須負連帶賠償​責任(規定在該法第八條第一項),所以消費者可以對其連帶提告,是絕無疑問的。由於我國法律規定並沒有輕縱商家須負的瑕疵擔保責任,對於契約的公平互惠也有所規範,所以在軟體商品下載試用之無條件退貨期限上,我認為應該給予契約自由原則之適度尊重。

十五分鐘的試用期,短是短了些,但到現在全世界的政府,也只有台北市政府認為這樣的試用期,短到違背法令而開罰。

第 8 條  從事經銷之企業經營者,就商品或服務所生之損害,與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意,或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者,不在此限。
前項之企業經營者,改裝、分裝商品或變更服務內容者,視為前條之企業經營者。

台北市政府法規會近日又聲明稱,以前行政院消保會曾做出「行政院消費者保護委員會民國92年3月25日消保法字第0920000393號函釋」,明確指出數位化商品的販售也必須適用消費者保護法郵購買賣的規定,所以台北市政府法規會認​為app store或android market所「販賣」之app適用消保法第2、19條云云。

當然,今天各位若能看到這裡,恭喜你,你已經有了正確觀念了,此時你就會覺得這個函釋有問題了​,因為消費者付費下載app使用的行為,並非「買賣」標的物(買方支付價金以取得原屬賣方之財產所有權),而僅是取得著作權之授權使用的「權利」。

恭喜大家,這表示各位已經能比行政院消保會與台北市法規會更有法律常識了!


後記:

照行政院與台北市政府的說法,根據現行消保法第十九條規定,簡單的說,只要是你是透過網路向商家購買的商品,都可以在 7 天內,「無須說明理由」 及「不須負擔任何費用」,直接向商家要求退錢。天底下有這麼好的事?等於政府強迫商家請客,讓大家都可以在家免費看電影、玩遊戲。這還真是個打擊盜版的妙方,根本不必盜版了嘛,正版都可以有七天的免費鑑賞期了嘛,幹嘛那麼麻煩去盜版呢。

Google 在聲明文中指出,「Android Market 退費機制改為 15 分鐘後,仍然發現大部分與取消購買的消費者都會在完成交易後數分鐘內申請退費。超過 15 分鐘仍想退費者,可透過 Google Checkout 的購買記錄與開發者連繫退費事宜,如果還是不滿意,可繼續透過 Android Market Support 直接向 Google 要求退費協商。因此 Google 認為上述的三種針對不同狀態的退費管道已經足夠。 」

而網誌(http://ysl-paradise.blogspot.com/2011/07/blog-post.html)也詳列許多廠商違反消保法該第十九條規定的退換貨規定,例如:在 Apple online store 退貨與退款 中,說明電子軟體,已開封的軟體和記憶體...都不可以退貨。在 博客來的退換貨原則條款 中,列了一堆不准退貨的但書。什麼開封的軟體不能退,拆封的雜誌或影音商品也不准退。Yahoo 在 賣 Windows 的商品網頁上,就清楚說明,一但你拆封了,也是不能退的。7/11 的 7Net 中的 退貨辦法 也說「以數位或電磁紀錄形式儲存或著作權相關之商品 ( 如CD、VCD、DVD、電腦軟體 ) 及耗材 ( 墨水匣、碳粉匣 ) 若已拆封,則無法接受退貨」。誠品的 退換貨的處理方式 也說「為維護智慧財產權,影音商品(如錄音帶、錄影帶、CD、DVD等),若已被拆封將無法接受退貨退款」。

關於上述業者自行加上「拆封軟體或影音商品,不得退貨」等限制條款,PCHome 在 2010 年 10 月已有提起訴願敗訴的例子(參經訴字第10006100130號訴願決定)。也就是說,行政院訴願會認為依照消保法的規定,不管你是甚麼商品, 7 日內一定可無條件退錢,管你拆封不拆封,管你是否有可檢視性,管你是否是數位影音產品,管你是否看完就失去產品價值。

照行政院與台北市政府的見解,在現行消保法的保護之下,沒有那種拆封就不能退的事,就算我 DVD 看完,7 日內我想退,Yahoo,博客來,PCHome,你們也都一定要全額退錢給我。消費者勝利!勝利!

但消費者真的得到勝利了嗎?你說,這樣搞下去,會有哪個廠商敢在台灣販賣影音數位產品呢?

我認為真正錯的是行政院主管機關,既不積極推動修法,也不出來好好解釋現行條文套用在數位內容商品的妥適性,去作出目的限縮的行政裁量函釋,現在還來槓上Google,鬧出國際笑話。

在本文裡我已經說過了,數位內容之「授權使用」的行為並不牽涉「財產權的移轉」,並不符合「賣賣」之定義,所以,影音數位產品其實並不在消保法第十九條的訪問與郵購買賣的規範範圍內,所以不適用其七日鑑賞期的規定。我認為行政法院若有機會對個案進行審判,法官若有好好讀書的話,是應該不會去理會行政機關(包括訴願機關)所做的前述錯誤函釋與撤銷其不當之訴願決定才是。

另外,剛剛抽空去看了一下台北市法規會的公開聲明所提到的該行政院消保會的函釋,但奇怪了,它白紙黑字寫的是「企業經營者提供網路交易時,以合理方式使消費者有機會於適當時間內得以檢視該數位化商品者,方可認為其交易非屬郵購買賣」,也就是說行政院消保會也認為,企業經營者在提供網路交易時,已以合理方式使消費者有機會於適當時間內檢視該數位化商品者,即應認為其交易非屬消保法之郵購買賣,所以不受消保法第十九條第一項所規定之七日猶豫期(鑑賞期)的限制

台北市政府法規會主委葉慶元還真能顛倒黑白,睜眼說瞎話,硬掰成該函釋明確指出數位化商品的販售也必須適用消費者保護法郵購買賣規定云云,難怪其會自稱葉狀師。

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行政院消費者保護委員會函
中 華 民 國 九 十 二 年 三 月 二 十 五 日
消 保 法 字 第○九二○○○○三 九 三 號
受文者:○○科技股份有限公司
【主旨】
有關貴公司函詢於網站提供消費者付費下載數位軟體產品之交易是否屬於消費者保護法(以下簡稱本法)
第十九條規範之郵購買賣或訪問買賣乙案,復如說明二,請查照。
【說明】
一、復貴公司九十一年十二月十二日○○消費者保護字第○○○一號函。
二、查本法第二條第十款規定,所謂郵購買賣係指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法,使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。故若企業經營者提供網路交易時,以合理方式使消費者有機會於適當時間內得以檢視該等數位化商品者,才可認為其交易非屬本法所稱之郵購買賣。


手機下載APP為何屬於消費者保護法第2條第10款之「郵購買賣」?

  • 發布機關:臺北市政府法規委員會
  • 發布日期:2011-07-06

行政院消費者保護委員會民國92年3月25日消保法字第0920000393號函釋明確指出數位化商品的販售也必須適用消費者保護法郵購買賣的規定,手機使用者透過網路購買手機APP,自然也受到消費者保護法的保障。

  • 點閱: 1227
  • 更新日期: 2011-07-06 15:52:00




Q. Android Market為何無法採用7天鑑賞期的作法?
我們仍然對台北市政府法規會葉慶元主委所解讀的消保法存有疑慮,因為目前的消保法,是當初為保障透過郵購方式購買實體貨物的消費者而設立的。Android Market是一個線上交易平台,並非執行郵購買賣的服務營運商。

當消費者從Android Market網站下載付費應用程式時,軟體程式開發商便會提供授權,讓消費者可以合法複製與使用所下載的程式,而這並不是一種透過郵購的買賣方式。另外,消費者從Android Market網站下載付費應用程式後、在交易正式成立前 (即從信用卡扣款之前),便可獲得15分鐘的鑑賞期,檢視他們想購買的應用程式 。因此,消費者從Android Market網站下載付費應用程式軟體的交易,也不是一般的郵購買賣行為。

我們相信Google所提供的三種退費管道,不但能協助消費者的購買決策,更能幫助台灣軟體開發人員有效管理業務 -- 即同時確保了消費者和45萬名Android Market程式開發者的權益。健全的行動產業體系可吸引開發者投入研發,並能讓消費者在購買、享受這些開發者所設計的軟體時,獲得妥善的保障。許多程式開發者來自台灣,而有些覺得葉主委的提議會對他們造成負面影響,影響他們日後繼續設計創新應用程式的動力。

Q. 之前已在Android Market購買付費應用程式的消費者還可以持續取得更新嗎?
之前就從Android Market購買付費應用程式的使用者將可持續取得自動更新。

Q: Google對於一百萬罰款的處理進度如何?
Google始終尊重台灣的法律,所以我們配合政府的要求,在與相關主管單位釐清事件原委之際,決定於上月先行暫停台灣Android Market的付費應用程式服務。針對台北市政府法規會所易科的罰金,目前我們已進入訴願的法律程序。

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