（前略）

（五）被告至96年2月7日第三次應訊時雖改稱其在案發前對「以

      領據具領部分之特別費之性質」之主觀認識係「私款」而

      非「公款」，並舉出：１就是因為當成私款，且無犯罪意

      識，才會以匯款方式存進薪資帳戶再轉至其配偶之帳戶，

      致留紀錄供事後追查。２如當成公款將之侵佔，何須再捐

      出？３捐贈時有申報抵扣所得稅，表示無掩飾動作４如果

      有侵佔公款之認識，就不會去申報財產。５特別費存入帳

      戶後並未有大量現金之提領。６以上五種現象都是其本人

      長期之固定行為等所謂「六項證據」為辯。然查被告馬英

      九於95年11月14日第一次應訊時，已坦承依其認知，特別

      費係屬公款，不是薪水，已如前述，其於第三次應訊時翻

      異其詞，已難採信。況犯罪過程中留下紀錄可供日後追查

      ，或係因行為人自信日後不會有人追查，或係因行為人思

      慮不週，並不得僅因留有犯罪證據即認定行為人無犯罪之

      故意。故本件仍應從法令面與實務面探究被告主觀上將特

      別費認定為「私款」，是否有所依據：

（１）首先從法令面言之，辯護意旨雖主張法務部曾以70年8 月

      5日法70會字第9780號函指出特別費係國家給予機關首長

      之特別酬庸（95年12月14日刑事調查證據聲請狀參照），

      然經查該函全文內容為「主旨：奉行政院函為因應事實需

      要，調整中央各機關首長（副首長）特別費列支標準，自

      七十年七月份起實施，請查照。說明：一、本案依據行政

      院本年七月二日及七月廿八日台 (70)忠授字第０五三四

      ０、０六一二一號函辦理。二、附發行政院原文二份及列

      支標準表一份影印本。」而行政院原文之內容則為：「主

      旨：為因應事實需要，茲調整中央各機關首長（副首長）

      特別費列支標準，自七十年七月份起實施，請查照辦理並

      轉知。說明：一、各機關特別費（每月）列支標準，因調

      整後所增加之經費，請於編製七十一年度分配預算時，在

      原列『一般行政』科目下按實分配。二、上項特別費係作

      因公招待及餽贈之需，仍應以檢具原始憑證列報為原則，

      倘有一部分機要費用確實無法取得原始憑證時，得依首長

      （副首長）領據列報，但其數額最高以特別費之半數為限

      」。三、檢附貴部及所屬特別費列支標準表一份。」以上

      二函文根本未提到所謂之「特別酬庸」或「實質補貼」，

      反而再次重申「因公支出」之原則。至於法務部雖曾於95

      年11月29日行政院院會時提出法律諮詢意見指出特別費「

      數十餘年來慣例由政府編列預算給予，具有『實質補貼』

      性質之業務費用之一，首長如超額支出，則不予增加，已

      由首長具領部分如未用盡，慣例上亦無要求須予繳回」等

      語，然此意見書所指之「實質補貼」與前述歷年來之財政

      部66年8月11日台財稅字第35323號、行政院87年7月21日

      台87忠授字第05642號及93年4月22日院授主忠字第

      0930002556號、台北市審計處92年11月19日審北處壹字第

      0920003269號各函所揭示之「因公支出」原則及特別費預

      算書之用途說明均明顯砥觸（按特別費縱使為國家對於機

      關首長之特別津質，其前提仍須以機關首長實際上有支出

      為前提，其與其他一般公務預算不同處，僅在於其支出是

      否屬於公務，是否有裁量權之濫用（例如何以僅饋贈其政

      治上之支援者某甲而不饋贈其他人），國家並不過度干預

      。理由在於特別費經由機關首長之饋贈招待等之支出，有

      助於提昇機關內人員士氣與推展機關之對外關係，而達所

      謂「政通人和」之效。然若機關首長根本無任何支出，而

      將之納為己有，如何能達到國家編列特別費之宗旨？故法

      務部前述之實質補貼說仍應以「有實際支出」為前提，始

      符合法律意旨）。另該意見書所提之「無須繳回」乙節，

      亦與行政院主計處95年9月28日處實一字第0950005738號

      函所指出特別費預算之執行，「應在原列預算額度內按月

      依可支用數之上限，核實分配預算辦理，不得超支；如有

      賸餘，得依預算法61條規定，轉入以後月份繼續支用，但

      以同年度為限，故年度結束後，未支用之餘額，應列作預

      算賸餘繳庫」見解並不一致，故此意見書之「實質補貼」

      觀念實屬獨創之新見解，並非通說。況此法務部意見書係

      於95年11月29日始對外公佈，而被告馬英九之行為時則係

      民國87年12月至95年7月之間，其對於特別費性質之主觀

      認識，自不可能受此意見書之影響。除前述二文獻外，被

      告至今並未能舉出其他任何足以影響其於行為時對特別費

      性質認定之法令上之依據。

（２）其次從實務面言之，被告馬英九雖辯稱因為審計單位從未

      要求機關首長繳回未使用完之特別費，故其才會將特別費

      當成「私款」云云。然查被告馬英九每月出具之領據數額

      均為特別費半數之全額，而台北市政府於年底決算陳報執

      行率時，關於無庸檢具單據部分亦均報為百分之百（台北

      市政府秘書處95年11月23日北市秘會字第09531107100號

      函所附87年12月迄95年10 月臺北市長特別費支用情形統

      計表附卷參照），統計數字上既然已無餘額，審計單位自

      不可能要求將餘額繳庫，可知「慣例上從未要求繳回餘額

      」乙節，實係因審計單位誤以為被告馬英九歷年來特別費

      實際上均有全部支出所致，故被告之前述辯解乃「倒果為

      因」，並不可採。此外，經查台北市議員李新曾於89年11

      月17日公佈台北市政府一二級單位首長的「年收入排行榜

      」，馬英九市長以六百四十多萬元（含特別費）排名第三

      。當時台北市政府主計處即發佈新聞稿指出，由於特別費

      為首長因公所需的招待饋贈、婚喪喜慶等支用，不屬於首

      長的收入，應該扣除（台北市政府89年11月17 日新聞稿

      、89年11月18日聯合報第18版新聞報導網路列印本及台北

      市政府主計處處長石素梅96年2 月12日訊問筆錄、同處副

      處長鄭瑞成96年2月9日訊問筆錄、主計處科長林秀風96年

      2月12日訊問筆錄附卷參照）。被告馬英九當時任職市長

      ，對此新聞事件及特別費不屬首長收入之性質，焉有不知

      之理？故其於第三次應訊時翻稱其在本件案發之前一直認

      為特別費屬於私款云云，顯係卸責之詞，並不可採。從而

      其主觀上並未欠缺違法性認識，即堪認定。

（後略）