《本案例，請配合資訊生活與法律第6章網路監聽進行教學》

資料來源：聯合新聞網「監聽變有效 吳健保賭博案有罪」報導

一、案例事實

台南縣議長吳健保經營賭場，檢方以違反貪汙治罪條例案監聽吳健保，聽到議長開賭場，遂將之以賭博罪起訴。

一審法院：認同辯方毒樹果實理論之主張，認為檢方以違反貪汙治罪條例案監聽吳健保，卻得到賭博案的證據，不具證據力，判處無罪。(臺灣臺南地方法院94年度易字第1050號刑事判決)

二審法院：我國未採毒果實理論，證據有效。

二、法令分析

但是，實務上未必採行此一理論，參酌最高法院之見解，認為我國並未引用毒樹果實理論。我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

因此，除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。

其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理，也就是採行法益權衡原則。

若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。

惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。(斜線的部份很繞口，法律人喜歡這樣子寫，其實意思很簡單，就是跟毒樹果實理論沒有關係，也不必適用法益權衡原則)

(法令分析之內容，引自最高法院96年度台上字第4177號刑事判決)

三、筆者見解

毒樹果實理論是指一顆樹有毒，全部的果實都會有毒。

但最高法院認為如果另外又種一顆樹，即便種樹的構想，是起源於原先有毒的那一顆樹，不能因此就說後來種的這顆樹也是有毒的樹，第二顆樹的果實並沒有毒樹果實理論的問題。

其次，就算採取毒樹果實理論，也不是絕對排除，而是採取相對排除的制度，也就是毒樹果實理論是考量到人權的保障，但我國法制除了人權考量之外，還必須考量社會公益的維護。