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[法學評論]讀「最高法院該做的事」乙文有感!(與政治無關,作者強力推))
2016/05/20 00:18
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(以下原文寫於2009年10月18日)

讀「最高法院該做的事」乙文有感
Barnabas Yu

本周四因閱讀本所(理律法律事務所)資料組同仁編輯之「每日重點新聞與行政院公報」,不意間讀到 貴報(按,即聯合報)當日社論「最高法院該做的事」乙文,讀完之後覺得該文頗有啟發性,不過吾人尚有一些未必成熟的不同面向之看法,願意提供出來就教於 貴報社論撰寫者、編輯同仁及讀者。

在發表本人看法前,先申明幾點。第一,本文無關具體事實之判斷,亦即本文並無意判斷最高法院撤銷高院羈押前總統陳水扁先生決定之對錯 ,蓋筆者根本沒有詳閱高院及最高法院相關之裁定,故無從置評。第二,本文亦無意評論高院決定羈押前總統陳水扁先生決定之對錯,理由同前。第三,本文亦無意評論前總統陳水扁先生是否確有犯罪,蓋筆者非全知全能的造物者,且陳前總統如今既尚未經法院判罪確定,則依無罪推定之原則,筆者自不能妄論其是非。

那本文究竟是關於什麼呢?主要是關於該篇社論中所強調的法律與事實二元區分截然分明之看法,以及該文表示從最高法院發回理由書中用語中常見「似乎」、「不無研求餘地」等字眼可見最高法院自己都沒有信心、沒把握則下級審無從遵循等語。依筆者在中美兩國研讀法律,以及目前在學校教授學生之經驗來看,恐有相當商榷之餘地。

法律跟事實的區別雖然在法學概念以及審判實務上很重要,例如該文即正確地指出我國現行法下最高法院為法律審,與前二審法院兼具事實審功能不同。然則,法律與事實這兩組概念,從來就無法完全切割。例如英美法下有陪審團審理之案件(因為英美法下非所有案件均適用陪審團),一般通念是由陪審團認定事實,而由法官適用法律。因此,在吾人想像中其運作方式應該是陪審團先就事實作出認定,法官再就陪審團所認定之事實適用法律作出判決。然而美國陪審團之運作可能與我們的想像不同(筆者雖在學校忝為英美法課程之教席,但本人留學美國,對英國法制知之不詳,故不便就英國陪審團運作方式置喙),陪審團大多是作出general verdict(或可翻成「一般評決」,其意義為陪審團既認定事實,且同時將事實適用於法官所指示之法律中),也就是說,傳統上我們以為只是認定事實的陪審團實際上常常也同時作了適用法律此一傳統上被認為是法官的工作。至於陪審團單單只就事實作出認定之裁決,其英文叫special verdict(或可翻譯為「特別評決」),其情形毋庸較為稀少。

再就法官及陪審團之分工而言,雖然事實認定屬於陪審團之職權,但法官亦非不能依其適用法律之職權予以介入或審查。法官透過其適用法律權限介入陪審團事實認定之主要方式有二。第一是所謂的directed verdict(或可以譯為「指導性評決」),亦即法官直接告訴陪審團他們就事實該如何認定,其理論基礎在於︰因為證據已經將事實極明顯的證明出來,因此陪審團如果就事實作出任何相異之認定,該評決實係出於恣意妄為(arbitrary)或奇想(capricious)。因此,法官可以依其法律審查權要求陪審團直接作出以法官認定之事實為內容之評決。通俗的說,這時候陪審團只是法官的橡皮圖章,只是法官這麼作是有道理的。法官介入陪審團事實認定的第二種機制稱為judgment notwithstanding the verdict(或可譯為「不接受評決結果之判決」),其意義如同字面所示,就是陪審團雖然就事實業已作出認定(假設是一個較少見的special verdict),但法官若認為陪審團對事實的認定顯然違背在審判中呈現出來的證據,則其可不受陪審團所認定事實之拘束而另為判決。其理論基礎與directed verdict之理論基礎類似,係以為陪審團對事實之認定顯然違反既有之證據,而此一行為係屬違法而受其法律審查權之拘束,並不違反適用法律及認定事實分別歸屬於法官及陪審團之制度(這裡筆者要補充說明,「指導性評決」及「不接受評決結果之判決」這兩種制度不適用於陪審團認定刑事被告無罪的裁決)。這也類似德國法儒Radbruch氏平常雖支持法律與道德之分離關係,但在實證法嚴重違反正義要求達到不可容忍之程度之情形,亦主張該等法律應屬自始無效(此即憲法學界膾炙人口之賴特布魯赫公式)。

在法學概念上會碰到類似困境的還有程序法跟實體法之區分、作為與不作為的區分、還有國家行為與私人行為的區分等等。為了節省篇幅,本文僅簡單地舉兩個例子說明程序法與實體法的區分並非涇渭分明。例如依我國法律人一般之通念,民事訴訟法是程序法,其中的既判力(res judicata)及一事不再理原則為程序法原則。然而,一旦法院適用了一事不再理之原則駁回當事人之起訴,即便當事人原本仍有實體法權利,也會因為無從在法院裡起訴透過國家的強制力實現其實體權,其結果等於當事人喪失其實體權利。就此,一事不再理之原則實具有實體法之性質而非一般通說以為之程序法規定。再者,美國修憲條文第五條及第十四條均有due process of law(國內一般均翻為「正當法律程序」)之規定,若顧名思義則其僅為程序法之規定(事實上,即依該二修憲條款之上下文來看,「正當法律程序」亦應屬程序法之要求)。然則,美國最高法院後來由「正當法律程序」條款引申出substantive due process of law(「實質正當法律程序」之概念,並藉由「實質正當法律程序」之概念引申出隱私權、墮胎權、建立家庭權等新興基本權利。

由以上法律與事實之區分,還有程序法與實體法的區分之討論,相信我們可以看得出來一些乍看之下可以截然區分的對立概念,若我們進一步的思考,可能會發現不是我們原先所想像的情形。

接下來筆者想簡單討論一下最高法院是不是真得對自己沒信心?以及最高法院的法官在作出裁判的時候是否一定要對自己所下的裁判有百分之百的信心?由於筆者周四思考的起點是由第二個問題開始,所以這邊跟大家的分享也同樣由第二點開始。

說來筆者的思考起點與我的教學有關。筆者在讀到該社論的前一天(周三)上課的時候,剛好在討論上一周所放的電影「金髮尤物」 (Legally Blonde)。討論的內容剛好包括劇中意志堅定的女老師Stromwell(該名字實喻有strong will之意)所說的話:For law, there is (much) room for interpretation, but there is NO room for self-doubt.(就法律來說,有解釋的空間,可是絕無自我懷疑的空間)。筆者覺得前半段沒有問題,所以讓學生討論的是後半段的內容。我問同學說Strongwell教授何出此言?有同學回答說,因為如果律師連自己都沒有辦法說服的了的話,怎麼可能說服法官呢?我覺得同學的回答很好,並以我自身執業律師的經驗說明自己說服自己的程度跟狀紙寫出來的流暢度基本上呈正相關,不過自己說服得了自己也不代表自己可以說服得了事務所審閱自己狀紙的合夥人或資深律師,更遑論法官了!

我進一步表達了以下可能會讓學生乍聽之下以為不可思議的看法。我說,我很懷疑這世界上有沒有什麼事情是我們可以達到百分之百確信的,甚至包括我們自己是身為具有自由意志萬物之靈的人之存在我都不敢說我有百分之百的把握!看到我學生狐疑的眼光,我進一步說明說,正如同(我們以為的)人類已經有製造智能機器人的能力,並且不斷地加強智能機器人的智能來輔助我們的日常生活,機器人的體積已經越來越輕巧,功能越來越多,甚至有專門下棋的電腦,其棋藝甚至可以超過棋藝大師。既然如此,我們怎麼能如此確定地排除一個可能性,就是我們也是一位智能機器人製造大師(例如宗教信仰中的造物主,或是科幻小說中未來幾百年幾千年後的科學大師)所創造出來的智能機器人的可能性呢?至於我們以為我們有自由意志,可能是創造技術極高段的表現,就像科幻小說中產生自我意識甚至能反抗他的製造者的智能機器人一樣!

如果我們連自己是具有自由意志萬物之靈的人之存在都沒有百分之百的把握,那我們怎麼能強求最高法院的法官(包括下級法院的法官以及任何的決策者),在作出其決定之前都要百分之百的確信呢?如果有此一要求,我想最可能的結果是什麼決定都作不出來吧!事實上,在民事訴訟中我們只要求法官之心證達到preponderance of evidence(或可翻為「證據優勢原則」,即在法官的心中,支持一方的證據強過支持另一方的證據)的程度就可以下判決;就刑事案件中,也只要求法官對被告確有犯罪之事實,其心證達到beyond reasonable doubt(一般均翻譯為「超越合理懷疑」原則)的程度就可以下被告有罪之判決。不論哪種案件,我們都沒有要求法官要達到百分之百確信的程度才能下判決,否則,我們大概一年也等不到幾件判決吧!

所以,我對學生表示,(虛擬的)Stromwell教授的看法很有問題,根本不具備實踐可能性!而且這種排除懷疑的態度,更與她自己積極實踐的Socratic method(一般翻成「蘇格拉底式教學法」)有內在的矛盾,因為蘇格拉底式教學法就是假設真理必須透過一連串的對話才有可能達到,絕不可能一開始就達到。而且對話的終點在哪裡(也就是何時才得到真理)顯然也不是對話之發起者或是教師所能確定。

最後,我想回到第一個問題,就是最高法院發回理由書所用那些字眼(「似乎」、「不無研求餘地」),是真正代表最高法院自己沒有把握嗎?還是只是委婉用語?要知道華人是非常講究禮節客套甚至會(請容我冒犯地說)達到虛偽程度的。常見的例子例如我們稱自己的兒子要稱為「犬子」(那我們不是由人變成狗了嗎?)、稱自己的太太要稱為「賤內」(那基於物以類聚的原則,身為先生的人不是也很賤嗎?),稱自己的房子要稱為「寒舍」(那萬一你的客人的房子比你小比你舊怎麼辦?)。

我謹以我前天(周五)參加2009年台北仲裁暨調解國際研討會時,一位德國講員的開場白作為這篇回應的結尾。他的意思大概是這樣︰「主持人稱呼我為教授我實在愧不敢當,因為我在學校的頭銜只是講師(lecturer)而已,這在德國如果發生,我會有刑事責任的! 」根據筆者會後私下詢問,此言絕非開玩笑,這是abuse of academic title(濫用學術頭銜)的刑事犯罪。此言實在發人深省,筆者當即思考,德國人的嚴謹與精確,是否暗示了為什麼他們可以成為世界的經濟強國、信仰強國(近代宗教改革之發起者馬丁路德即該國人)、及藝術強國(音樂之父巴哈、樂聖貝多芬皆德國人,即音樂神童莫札特亦其鄰國奧地利人)之原因?如果華人國家亦希望成為真正的世界強國,是不是也該先發起一個文化改革呢?思考還在進行中,但分享就先到此為止!

轉貼於20160520(五)0:17AM(台北華碩電腦時間)

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