義西

證據能力，批評該判決以「毒樹果實理論」為基礎，否認錄音之證據能力，判決被告無罪，撻伐之聲接踵而來，其中中國時報、泛綠立委質疑聲音也很大。

司法固應接受人民檢驗，但在檢驗之前，至少也先翻閱判決主文，千萬別學濫媒體把新聞當製造業、捕風捉影寫社論那套粗鄙的手法，以免癢得不抓、不癢的抓到流血，反而排擠司法監督之正當性。江連福案（97年度選訴字第1號）判決中，完全沒有援用甚麼「毒樹果理論」，中國時報是大白天見鬼嘞？

本案主要證據有二，樁腳陳連吉退還江連福賄款時，畫面被陳家監視器拍下；對話則被另一名在場的秘密證人以MP3錄音，當天秘密證人為了測試MP3錄音效果，跑去樁腳陳連吉家中聊天時，打開Mp3私錄對話（亦即證人為對話之一方，這是關鍵點），後來江連福和助理進來，陳連吉拒收江連福賄款之對話無意中被錄了下來，此「錄影」及「錄音」即為檢方起的兩大關鍵證物。

「錄影」部份，法官認為證人並非無故以錄影竊錄他人之活動、言論及談話，而係基於本身住家之安全，長期間對自身住家內之情形予以常態性、概括性（非特定性）錄影存證，因此錄影畫面是有「證據能力」。惟因僅有畫面、並無聲音，無從作為指證賄選之佐證，也就是說，錄影雖有「證據能力」，但欠缺「證明力」。這部份尚稱嚴謹。

「錄音」部份，雖能證明賄選情節，但法官認為錄音違反刑法第315-1、通訊保障及監察法第29條，因此不採用。也就是錄音連「證據能力」都沒有，直接排除，江連福無罪的關鍵在此。

這部份才是精華啊，致命的錄音證據必須令之違法，江連福才能脫罪！判決中證人和法官是這麼說的：

證人：『當天是我自己到證人陳連吉住處，之前並不知悉當天會有訪客去拜訪證人陳連吉。所以剛開始只有我與證人陳連吉二人在客廳。』、『被告江連福、柯清棟二人是後來才進來的。我當天是一進去就開始錄音，我一直錄到被告江連福離開時才關閉錄音開關。中間我沒有做關開的動作，錄音當時有四人在場，我大部分時間沒有說話，中間倒茶時說一句話，到最後我只有與被告柯清棟說幾句話。』

聽清楚喔，證人當天一進去就開始錄音，江連福離開才關閉，且中間沒有作關開的動作。也就是說，錄音時間從一開始證人和陳連吉對話，到江連福與助理加進來被錄進去，錄音時有四人在場，雖然證人大部份時間沒有說話（說的少，還有有對話），證人仍為對話之一方。

法官：『在被告江連福、柯清棟到場前，錄音內容均為證人Ｃ１與證人陳連吉之對話。惟自被告江連福、柯清棟二人到場後，概為被告江連福與證人陳連吉之對話，僅中間穿插有一句證人Ｃ１與證人陳連吉之對話。由此足認證人Ｃ１上開就被告江連福到場後之被告江連福與證人陳連吉之錄音部分，純屬他人非公開之談話，而非證人Ｃ１自己與他人之非公開談話。』

看到沒？法官在這裡露餡了！

同一錄音行為，證人一開始就是對話的一方，被告加入後，證人雖然話少，也仍為對話之一方，亦即，證人所為錄音正是通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」。

準此，該錄音具有阻卻違法之事由，說的話少還是有說話，也還是通訊之一方，正如偷的錢少還是偷錢，這是國小學生也能理解的詞彙，法官卻睜眼說瞎話，硬要把證人踢出通訊之一方，硬要把錄音凹成無證據能力，這，是不是想替江連福脫罪？

本案根本沒有涉及毒樹果理論（吳健保案則有之，有空再討論），證據錄音也不需要徵得被告同意，只要錄音者為通訊之一方即足，本案媒體拼命指導大家搜正要對方同意，居心叵測，因此，下次江連福再來行賄時，請傳好錄音設備、和他哈拉兩句，以資蒐證。